JORGE AVENDAÑO V. es doctor en Derecho por la PUCP, donde ha sido dos veces decano de la Facultad y pro rector. Ha sido decano del Colegio de Abogados de Lima, Congresista de la República y presidente de la Academia Peruana de Derecho. Ha sido profesor visitante en la Universidad de Wisconsin y ha sido condecorado por el Ministerio de Educación con las Palmas Magisteriales en el grado de Amauta. Es profesor principal del Departamento de Derecho y coordinador de la Maestría en Derecho de la Empresa en la PUCP. FRANCISCO AVENDAÑO A. es abogado por la PUCP y LLM por la Universidad de Boston. Es profesor principal del Departamento de Derecho de la PUCP y ha sido profesor visitante en la Universidad de Estocolmo. 2
Colección Lo Esencial del Derecho 1 Comité Editorial Baldo Kresalja Rosselló (presidente) César Landa Arroyo Jorge Danós Ordóñez Manuel Monteagudo Valdez Abraham Siles Vallejos (secretario ejecutivo) 3
JORGE AVENDAÑO V. / FRANCISCO AVENDAÑO A. DERECHOS REALES 4
Derechos reales Jorge Avendaño V. y Francisco Avendaño A. © Jorge Avendaño V. y Francisco Avendaño A., 2017 De esta edición: © Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2017 Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú feditor@pucp.edu.pe www.fondoeditorial.pucp.edu.pe Diseño, diagramación, corrección de estilo y cuidado de la edición: Fondo Editorial PUCP Primera edición digital: junio de 2017 Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores. ISBN: 978-612-317-270-1 5
PRESENTACIÓN En su visión de consolidarse como un referente académico nacional y regional en la formación integral de las personas, la Pontificia Universidad Católica del Perú ha decidido poner a disposición de la comunidad la colección jurídica «Lo Esencial del Derecho». El propósito de esta colección es hacer llegar a los estudiantes y profesores de Derecho, funcionarios públicos, profesionales dedicados a la práctica privada y público en general, un desarrollo sistemático y actualizado de materias jurídicas vinculadas al derecho público, al derecho privado y a las nuevas especialidades incorporadas por los procesos de la globalización y los cambios tecnológicos. La colección consta de cien títulos que se irán publicando a lo largo de varios meses, con una extensión limitada y a precios accesibles. Los autores son en su mayoría reconocidos profesores de la PUCP y son responsables de los contenidos de sus obras. Las publicaciones no solo tienen calidad académica y claridad expositiva, sino también responden a los retos que en cada materia exige la realidad peruana y son respetuosas de los valores humanistas y cristianos que inspiran a nuestra comunidad académica. «Lo esencial del Derecho» también busca establecer en cada materia un común denominador de amplia aceptación y acogida, para contrarrestar y superar las limitaciones de información en la enseñanza y práctica del derecho en nuestro país. Los profesores de la Facultad de Derecho de la PUCP consideran su deber el contribuir a la formación de profesionales conscientes de su compromiso con la sociedad que los acoge y con la realización de la justicia. 6
INTRODUCCIÓN El presente libro contiene un estudio introductorio de los derechos reales. No se pretende agotar todos los temas vinculados con esta materia. Ni siquiera se han abordado todos los derechos reales contemplados en el Código Civil. Lo que se busca es que el libro sea una guía inicial y didáctica para comprender las relaciones jurídicas que se presentan como consecuencia de la existencia y circulación de los bienes. El libro tiene ocho capítulos. El primero comienza con la noción de los derechos reales y se hace una breve referencia a los previstos en el Código Civil. En el segundo se desarrolla el concepto legal de «bienes», que son precisamente el objeto de los derechos reales. El tercer capítulo trata sobre el derecho de posesión. Allí se revisa su concepto, clasificaciones, derechos del poseedor, presunciones y cómo se adquiere este derecho. Los capítulos del cuarto al sexto se refieren al derecho de propiedad, derecho real por excelencia, y a dos modalidades de dicha titularidad: la copropiedad y el Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común. En estos capítulos se estudian la noción de propiedad, las principales facultades del propietario, las características y restricciones de este derecho, así como su adquisición convencional y por prescripción. Y con respecto a las modalidades, se revisan sus características principales, tales como los derechos de los copropietarios o el nacimiento del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común. Finalmente, en los capítulos séptimo y octavo se abordan la hipoteca y la garantía mobiliaria como principales garantías en el Perú. Al final de cada capítulo se han incluido preguntas. Y al final del libro una bibliografía general. El libro ha sido redactado de manera simple, con el propósito de que sea de fácil lectura. Por eso no se ha considerado doctrina, legislación comparada ni referencias jurisprudenciales. El libro debe servir para que los estudiantes se familiaricen con el complejo mundo de las relaciones jurídico-reales, pero también para que los operadores del derecho cuenten con información básica y simple sobre esta materia. 7
CAPÍTULO 1 LOS DERECHOS REALES 1. NOCIÓN Los derechos subjetivos se clasifican en tres grupos principales: los de la personalidad, los de la familia y los de carácter patrimonial. Los primeros son los que corresponden a toda persona, por el solo hecho de ser tal. Los de la familia son los que resultan de las relaciones de parentesco. Los derechos patrimoniales son los que tienen un contenido económico. Entre estos últimos se encuentran los derechos reales. Desde el derecho romano se distinguió entre los derechos reales y los de crédito, personales u obligacionales. Los primeros son los que recaen directamente sobre las cosas. Son los jus in re, debido a que impregnan o inundan la cosa. Así, por ejemplo, el propietario puede extraer del objeto todo lo que sea posible. Puede usarlo, puede obtener los frutos o rentas que genere, puede también venderlo, regalarlo y eventualmente destruirlo. Se origina pues una relación directa entre el titular del derecho real y el objeto del mismo. En cambio, en el derecho personal el titular no tiene una relación directa sobre el bien que es el objeto de la obligación. Así, en la relación jurídica que nace de un préstamo en dinero (contrato de mutuo) el acreedor, titular del derecho, no puede apropiarse directamente del dinero que se le adeuda. Tiene un jus ad rem, es decir, un derecho contra su deudor para que le pague aquello a lo cual se obligó. Accede al objeto de la prestación a través de su deudor. En esta relación, a diferencia de lo que ocurre en la de carácter real, hay tres elementos: el acreedor, titular del derecho de crédito u obligacional; el deudor, que es el obligado; y la prestación, que es el vínculo que obliga al deudor frente a su acreedor. Esta concepción clásica del derecho real ha merecido críticas. Se dice que no es exacto que la propiedad, por ejemplo, consista en una relación directa entre el titular y la cosa. Una relación de orden jurídico no puede existir entre una persona y una cosa. Todo derecho es una relación entre personas. 8
Partiendo de este axioma, los «personalistas» definen el derecho real como una relación jurídica establecida entre una persona, el sujeto activo, y todas las demás, el sujeto pasivo. Esta relación es de orden obligatorio, es decir, tiene la misma naturaleza jurídica que todas las obligaciones. La obligación a cargo de todas las personas distintas del titular es la de respetar el derecho de este último y abstenerse de perturbarlo. Es una obligación pasiva. El sujeto pasivo de esta relación obligacional es así ilimitado e indeterminado en su número. El lazo obligatorio entre el titular y las demás personas se hace ostensible cuando el derecho del primero es violado. La tesis anterior también ha sido criticada. Se califica la concepción de los personalistas de paradójica y arbitraria, porque, por ejemplo, el propietario de un inmueble ubicado en Lima es poco probable que tenga que defender un derecho frente a los millones de habitantes que tiene el Perú. La soberanía del derecho no es tal que todos los habitantes del mundo deban ser declarados súbditos del titular. No conviene caracterizar un derecho por los conflictos a que pueda dar lugar. El derecho debe ser calificado por su actualidad y no por una eventualidad. Lo cierto, más allá de la tesis clásica y personalista, es que toda relación jurídica es entre personas. Son muchas las tesis que distinguen entre los derechos reales y los de crédito. Inclusive hay teorías que niegan la distinción. Volviendo a la noción clásica del derecho real, hay que señalar las dos notas características de la relación real. Es, en primer lugar, un derecho absoluto, esto es, oponible a todos, a diferencia del derecho personal o de crédito, que son relativos y se circunscriben únicamente al acreedor y al deudor. El carácter absoluto del derecho real hace que este tenga vocación erga omnes, es decir, autoriza al titular a exigir que todos lo reconozcan como tal. Importa, en segundo lugar, una relación directa del titular con la cosa. Nadie se interpone entre los dos, a diferencia de lo que ocurre con el acreedor en un derecho personal o de crédito. Así, por ejemplo, el propietario de un automóvil lo usa sin requerir la autorización de otra persona. Lo mismo ocurre con el usufructuario de un bien. Como consecuencia de la característica anterior, el derecho real confiere dos atributos que son ajenos al derecho personal: el derecho de persecución y el derecho de preferencia. El derecho de persecución permite al titular perseguir la cosa objeto de su derecho y recuperarla. Este derecho de persecución se ejercita a través de las acciones denominadas 9
reales. El derecho de preferencia significa que en el caso de colisión del derecho real con otros derechos de distinta naturaleza, prevalece el primero. Los derechos reales pueden distinguirse entre derechos reales principales y derechos reales de garantía o accesorios. Los primeros tienen una existencia autónoma, es decir, no dependen de otro derecho, mientras que los últimos existen únicamente para asegurar o garantizar el cumplimiento de una obligación. Son accesorios de esta, al punto que si tal obligación se extingue, por la circunstancia que sea —pago, prescripción, novación o cualquier otra forma de extinción de las obligaciones—, el derecho real de garantía también se acaba. El artículo 881º del Código Civil se adhiriere expresamente al sistema del numerus clausus o número cerrado en materia de derechos reales. A diferencia de los derechos personales u obligacionales, cuyo número no está determinado por la ley, sino librado a la voluntad de las partes, los derechos reales son solo aquellos que la ley, califica como tales. El artículo 881º agrega la frase «y otras leyes», con lo cual se admite la posibilidad de que existan leyes especiales, distintas del Código Civil, que autoricen y regulen derechos reales no previstos en el mencionado código. Es el caso de la Ley Nº 28677, que se refiere a la garantía mobiliaria; y es el caso también de la Ley General de Minería, cuyo texto único se aprobó por Decreto Supremo Nº 014-92-EM, y en cuyo artículo 10º se dispone que la concesión minera otorga a su titular un derecho real. 2. LOS DERECHOS REALES EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO Los derechos reales previstos en el Código Civil peruano son la propiedad (artículo 923º), el más importante de todos, que confiere a su titular todos los poderes sobre la cosa, y la posesión (artículo 896º), que es el ejercicio de algunos poderes de la propiedad. Son también derechos reales el usufructo (artículo 999º), el uso y la habitación (artículo 1026º). Ellos constituyen las llamadas desmembraciones de la propiedad. La propiedad confiere a su titular tres atributos o facultades: los derechos de usar, disfrutar y disponer. Puede ocurrir que el propietario atribuya por un plazo dos de dichos atributos, el uso y el disfrute, caso en el cual estamos frente a un usufructo; o que confiera solo el uso, con lo que el titular sería un usuario. Y cuando el derecho de uso recae sobre una casa destinada a vivienda, nos encontramos con el derecho de habitación. 10
Hay dos derechos reales más de los llamados principales. Son la servidumbre (artículo 1035º) y la superficie (artículo 1030º). La primera es una restricción o carga que sufre un predio en favor de otro predio, que se beneficia con la limitación del primero. En el pasado se llamó servidumbres prediales a estas restricciones, a diferencia de las llamadas servidumbres personales, que eran las desmembraciones del dominio. Esta denominación es inexacta porque el usufructo, el uso y la habitación no son limitaciones o restricciones a la propiedad, sino desmembraciones de este derecho, de suerte que alguno o algunos de sus atributos corresponden a otro titular. El derecho de superficie consiste en el derecho que concede el propietario de un terreno a otra persona a fin de que esta construya una edificación y la explote durante determinado plazo, al término del cual lo edificado revierte al propietario del suelo. Los otros tres derechos reales que regula el Código Civil son sustancialmente distintos a los ya mencionados. Son los derechos reales de garantía, que son accesorios de una obligación. Lo principal es la obligación, que tiene como garantía la afectación de un bien. Se trata de la hipoteca (artículo 1097º), la anticresis (artículo 1091º) y el derecho de retención (artículo 1123º). La hipoteca es la afectación de un inmueble. Si el deudor no paga, el acreedor está facultado para hacer vender judicialmente el inmueble, y con el importe de dicha venta cobrar su crédito. La anticresis es la entrega de un inmueble para que el acreedor lo explote y con los resultados de esta explotación se cobre su crédito. Y el derecho de retención, finalmente, es una garantía que se presenta cuando el acreedor no garantizado retiene un bien de su deudor que está en su poder, siempre que haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene. La prenda estuvo regulada en el Código Civil de 1984, pero fue derogada por la Ley de la Garantía Mobiliaria, Ley Nº 28677. 3. PREGUNTAS 1. ¿Cuál es la característica principal de los derechos reales? 2. Enumere los derechos reales conforme al Código Civil. 11
CAPÍTULO 2 LOS BIENES 1. NOCIÓN Los bienes son el objeto de los derechos reales. Los bienes son distintos unos de otros y su diferente naturaleza determina que estos se encuentren sujetos en ciertas ocasiones a un régimen legal distinto. Así, por ejemplo, la transferencia de un bien inmueble está afecta al impuesto de alcabala (3%), mientras que la de un mueble no. Por esto es necesario estudiar la noción y las clasificaciones de los bienes. Por lo demás, el Código Civil dedica una sección a los bienes, antes de regular cada uno de los derechos reales. Antiguamente se hablaba de las cosas como objeto de los derechos reales. Más aún, la disciplina de los derechos reales era conocida como «derecho de cosas». Sin embargo, el término cosa alude a lo corporal, mientras que la noción de bien comprende no solo las cosas sino también los derechos. De esto se desprende que los derechos reales pueden recaer no solamente sobre cosas o bienes corporales, como por ejemplo una casa o una nave, sino también sobre derechos, tales como la concesión para explotar un servicio público o los derechos patrimoniales de autor o inventor. Los bienes son siempre distintos de la persona. Esta es el sujeto de los derechos y obligaciones. No puede ser objeto de los derechos reales. Los bienes son entidades materiales o inmateriales, tomadas en consideración por la ley en cuanto constituyen o pueden constituir objeto de relaciones jurídicas. Tienen valor económico y son susceptibles de ser apropiados, transferidos en el mercado y utilizados por las personas con la finalidad de satisfacer necesidades. 2. CLASIFICACIONES Hay numerosas clasificaciones de los bienes. Las más importantes y de mayor trascendencia para los derechos reales en el Perú son las siguientes: 12
bienes corporales e incorporales, bienes consumibles y no consumibles, bienes fungibles y no fungibles y bienes muebles e inmuebles. 2.1. Corporales e incorporales Los bienes corporales son los perceptibles por los sentidos. Por ejemplo, son corporales los bienes que se ven, como un edificio o un avión. Pero también es corporal la energía eléctrica, que no se ve pero se siente. Los bienes incorporales no son percibidos por los sentidos, como la cuota parte en un condominio, sobre la cual recae la titularidad del copropietario. 2.1.1. Consumibles y no consumibles Todas las cosas se consumen con el uso porque la materia es esencialmente agotable. Pero los bienes que el derecho califica como consumibles se agotan con el primer uso. Es el caso de los alimentos, las bebidas o el dinero. Los bienes no consumibles son los que subsisten al primer uso. Hay dos clases de consumo: el físico o material, que importa la destrucción o desaparición del bien, y el jurídico, que implica que el bien se consuma para el titular. Este es el caso del dinero, que no desaparece materialmente pero sí se agota para quien lo usa. Hay bienes que siendo en principio consumibles, no se agotan cuando se les da un uso atípico. Esto ocurre, por ejemplo, cuando el dinero no se lo utiliza como medio de pago sino en una muestra o exhibición. En este caso excepcional deja de ser un bien consumible. La consumibilidad de los bienes tiene importancia no solo para los derechos reales. También la tiene para los contratos. Así, por ejemplo, el préstamo de un bien no consumible se denomina comodato (artículo 1728º del Código Civil), mientras que el que recae sobre una cosa consumible se llama mutuo (artículo 1648º del Código Civil). 2.1.2. Fungibles y no fungibles Los bienes fungibles son los sustituibles o reemplazables. Son bienes equivalentes entre sí. Por ejemplo, un lapicero de una marca determinada es fungible con otro de la misma marca y de igual tipo. La fungibilidad de los bienes tiene importancia cuando se trata del cumplimiento de una obligación. Así, quien se ha obligado a entregar cien lapiceros de una 13
cierta marca y determinadas características, cumple con su obligación entregando cien lapiceros cualquiera que respondan a esas características. Los bienes no fungibles son los que no se pueden reemplazar por otros. Son bienes únicos y, por tanto, tienen particularidades propias y exclusivas. No son sustituibles. Es el caso, por ejemplo, de un cuadro valioso pintado por un determinado artista. 2.1.3. Muebles e inmuebles Esta es la clasificación más conocida y de mayor trascendencia. Los bienes muebles han sido tradicionalmente los susceptibles de ser trasladados de un lugar a otro por una fuerza extraña. Son los bienes móviles. Dentro de esta categoría quedaban comprendidos los semovientes, como los animales. Los inmuebles, por otra parte, son los bienes inmóviles, los arraigados. Es el caso de los predios, a los cuales se conoce como bienes raíces. Esta es la clasificación más importante y es la recogida por el Código Civil en los artículos 885° y 886°. En su origen, la clasificación estaba referida a los bienes corporales o cosas. La clasificación se remonta al derecho romano. En aquella época las cosas se dividían en dos categorías: los muebles y los inmuebles. Los muebles eran las cosas que podían ser desplazadas de un lugar a otro. Los inmuebles eran las cosas que estaban inmovilizadas, que tenían una situación fija, arraigada. Los romanos distinguieron entre inmuebles por naturaleza, inmuebles por destinación e inmuebles por accesión. Los inmuebles por naturaleza eran los predios, los bienes raíces, naturalmente inmovilizados. Los inmuebles por destinación eran originalmente cosas muebles, que servían para la explotación de un predio. Jurídicamente quedaban inmovilizadas, por lo que se creó la ficción de considerarlas inmuebles. Los inmuebles por accesión, finalmente, también eran originalmente cosas muebles que se incorporaban materialmente a un predio. De alguna manera, los inmuebles por destinación del derecho romano son los accesorios que regula el artículo 888° y los inmuebles por accesión son las partes integrantes contempladas en el artículo 887° del Código Civil. La clasificación en muebles e inmuebles se convirtió en la summa divisio del antiguo derecho francés. La clasificación llegó al Perú, y el Código Civil de 1852 dividió las cosas en corporales e incorporales (artículo 454°). Las cosas corporales podían ser muebles o inmuebles. Los muebles eran las cosas susceptibles de ser llevadas de un lugar a otro y los 14
inmuebles las demás cosas (artículo 455°). El código de 1852 respetó pues el criterio de la movilidad para clasificar las cosas. El Código Civil de 1936 se refirió a los bienes —y no a las cosas— y los clasificó también en muebles e inmuebles. El artículo 812° enumeró los bienes inmuebles y el artículo 819° los muebles, como lo hacen los artículos 885° y 886° del Código Civil de 1984. La clasificación adoptada por el código de 1936 se apartó del criterio de la movilidad. En efecto, en la lista de los inmuebles aparecen las naves, aeronaves y los ferrocarriles, que son bienes que se mueven. La razón de la inclusión, en el caso de las naves, data de 1916. Las naves (buques) son bienes que se pueden desplazar de un lugar a otro. Para el Código Civil de 1852 eran cosas muebles, por lo que la garantía que recaía sobre ellos era la prenda con entrega del bien. El inconveniente de la prenda radicaba en que el deudor debía entregar la nave al acreedor o al tercero, con lo cual se privaba de su utilización, lo que hacía que disminuyera su capacidad de producción y por consiguiente de pago de la deuda. La nave se convertía así en un bien improductivo. Este problema fue solucionado por el legislador cambiándole la etiqueta de muebles a las naves, por la de inmuebles, en lugar de darle al problema de la garantía una solución apropiada. En efecto, la Ley de Hipoteca Naval (la Nº 2411, de 30 de diciembre de 1916), dijo que los buques debían considerarse como inmuebles, a fin de que pudieran ser hipotecados. Años después, las naves pasaron a formar parte de la relación de bienes inmuebles del artículo 812° del código de 1936. Las aeronaves y los ferrocarriles siguieron la misma suerte que las naves. Sin embargo, otros bienes muebles necesarios para la producción, como el arado del agricultor o la maquinaria del industrial o del minero, se mantuvieron en el Código Civil de 1936 como muebles. Para permitir que continuaran en posesión del deudor se crearon las prendas sin desplazamiento. En estos casos —prendas agrícola, industrial y minera— el legislador prefirió cambiar la naturaleza de la prenda —eliminó la entrega, elemento esencial de la garantía—, que la de los bienes. Aquí empieza a observarse la incoherencia del legislador. En vez de decir que todos estos bienes son inmuebles, para que la garantía sea la hipoteca, o que siendo muebles la prenda es sin desplazamiento, se dio una solución distinta. De otro lado, la clasificación del código de 1936 comprende derechos, como los patrimoniales de autor o las concesiones para explotar servicios 15
públicos, tanto en la relación de bienes muebles como en la de inmuebles. Sucede que los derechos no son bienes móviles o fijos, ni tienen color o son apreciables por los sentidos. Son bienes incorporales, creaciones intelectuales, por lo que la distinción entre muebles e inmuebles no tiene fundamento alguno respecto de ellos. Una segunda incoherencia. En realidad, la clasificación de bienes del Código Civil de 1936, recogida luego por el Código Civil de 1984, se hizo en parte sobre la base de un criterio económico: las garantías. Por eso se puede decir que la clasificación no atiende a la naturaleza de los bienes, movilidad o no, sino a un criterio legal. Es la ley la que determina cuáles son bienes muebles y cuáles son inmuebles. El problema es que eso evidencia que el criterio para la clasificación —movilidad— carece de utilidad. Y las clasificaciones tienen sentido cuando la inclusión a una u otra categoría aporta alguna utilidad o determina una consecuencia jurídica. La clasificación de bienes muebles e inmuebles es, como ya se dijo, la de mayor importancia y tiene enorme trascendencia. El régimen jurídico de los derechos reales es distinto según se trate de un bien mueble o de un inmueble. La distinción influye en el sistema de transmisión de los derechos reales, en la defensa posesoria, en la prescripción adquisitiva, en las garantías, en los contratos, en el sistema de publicidad, en el sistema tributario, en el régimen penal, etcétera. Recientemente ha ocurrido un nuevo cambio en la clasificación de los bienes muebles e inmuebles. Mediante la Ley Nº 28677 se creó la garantía mobiliaria, que consiste en la afectación de un bien mueble mediante un acto jurídico unilateral o plurilateral, en respaldo de una obligación de cualquier naturaleza. El concepto de bien mueble de la Ley de la Garantía Mobiliaria es sumamente amplio. No solo están los bienes muebles enumerados en el artículo 886º del Código Civil y otros bienes muebles, sino también las naves y aeronaves, los pontones, plataformas y edificios rodantes, las locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de ferrocarriles, que eran considerados bienes inmuebles según la enumeración contenida en el artículo 885º del Código Civil. Para tal efecto, la Ley Nº 28677 derogó los incisos 4, 6 y 9 del artículo 885º. De alguna manera con la Ley N° 28677 se ha regresado al criterio de movilidad que rigen a los bienes muebles e inmuebles. 2.1.4. Partes integrantes y accesorios 16
Como se señaló en el acápite anterior, antiguamente se distinguían tres clases de inmuebles: por naturaleza, por accesión o adherencia y por destino. El bien inmueble por naturaleza era el naturalmente fijo o arraigado, es decir, el suelo. Los segundos serán los adheridos o incorporados permanentemente al suelo, como las construcciones. Los inmuebles por destino eran los que podían separarse del suelo, pero que tenían el mismo destino o finalidad que el suelo. Así, por ejemplo, los arados en un fundo agrícola. Esta clasificación ha sido reemplazada por las partes integrantes y los accesorios. Parte integrante es aquella que se ha integrado al bien, que forma parte de él, por lo que si se la separara, el bien se destruiría, se deterioraría o alteraría. Las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos singulares (artículo 887° del Código Civil). Esto significa que no es posible que las partes integrantes pertenezcan a un titular distinto que el bien principal. Dicho en otros términos, no puede practicarse un acto jurídico únicamente respecto de las partes integrantes. Cualquier acto debe comprender tanto el bien principal como sus partes integrantes. Y es que los bienes integrantes no son autónomos; se deben al bien principal. Esta es la razón por la que son indesligables entre sí y, por tanto, su explotación debe realizarse necesariamente de manera conjunta. Los accesorios son los antiguos inmuebles por destino. Son bienes distintos al bien original, y mantienen su individualidad, pero están permanentemente afectados o destinados a la finalidad económica u ornamental del bien principal. A diferencia de las partes integrantes, los accesorios sí pueden ser objeto de derechos singulares (artículo 888° del Código Civil). Las partes integrantes de un bien y sus accesorios siguen la condición jurídica del bien principal. Sin embargo, se admite que la ley o el contrato permitan la diferenciación (artículo 889° del Código Civil). 2.1.5. Los frutos y productos Los frutos son bienes que se originan de otros bienes. Tienen dos características: son renovables y su aparición no altera ni disminuye la sustancia del bien del cual se originan. Esto último es lo que lo diferencia al fruto del producto. El fruto es necesariamente un bien distinto de aquel del cual se origina. Luego de generado el fruto, el bien original se mantiene intacto. 17
Los frutos pueden ser naturales, industriales y civiles. Los primeros son los que provienen del bien sin intervención humana. Es el caso de los frutos silvestres, que aparecen sin que el hombre los cultive, y también es el caso de las crías de ganado en las que el hombre no tiene participación alguna. Los segundos, también conocidos como mixtos, son los originados por la intervención humana. Son típicamente los frutos agrícolas, en los que concurren el bien, que es el predio, y la actividad del hombre que siembra la tierra, la riega y luego cosecha. Es igualmente el caso de las crías de ganado cuando media la inseminación artificial. Finalmente, los frutos civiles son lo que provienen de una relación jurídica, es decir, de un contrato. Ejemplos son la renta en un contrato de arrendamiento y los intereses de un préstamo dinerario. Lo que distingue al fruto del producto es que el primero es renovable y el último no lo es. Cuando se extrae el producto se está afectando el bien mismo, lo que no ocurre con el fruto, que es un bien nuevo y distinto del bien que lo origina. Típicos ejemplos son el producto minero o petrolero. 3. PREGUNTAS 1. ¿Qué son los bienes?, ¿cuál es su diferencia con las cosas? 2. ¿Cuál es la diferencia entre partes integrantes y accesorios? 3. ¿Qué tipo de frutos existen? 18
CAPÍTULO 3 LA POSESIÓN 1. ELEMENTOS DE LA POSESIÓN. PRINCIPALES DOCTRINAS POSESORIAS Para comprender cabalmente el concepto de la posesión es preciso hacer una referencia a sus elementos, y con ello a las dos principales teorías posesorias. Para Savigny, los elementos de la posesión son dos: el corpus y el animus. La falta de alguno de ellos hace que no haya verdadera posesión. El primer elemento supone el contacto físico con la cosa. Este contacto concurre generalmente con otro hecho: la posibilidad material de hacer de la cosa lo que se quiere, sin injerencia extraña. Puede ocurrir, sin embargo, que exista la facultad de disponer de la cosa sin que medie contacto. Quien puede en cualquier momento tomar una cosa que se encuentre frente a él es realmente el señor de ella, es como si realmente la hubiese tomado. Es el caso de una camisa guardada en un cajón o de la casa de playa a la que puedo acceder cuando quiera, incluso en invierno. El animus es en rigor el animus domini, es decir, la intención de ejercer el derecho de propiedad. Esto significa no reconocer el derecho de propiedad de otro. En consecuencia, quien goza del corpus en los términos referidos anteriormente, debe además tener la cosa para sí, con ánimo de propietario. Este último elemento no tiene nada que ver con la buena fe del poseedor, esto es, su ignorancia o conocimiento de que en realidad no es el propietario. El animus domini es una actitud, es un comportamiento. El animus domini no es una convicción. En ese sentido, la posee tanto el propietario como el ladrón, ya que ambos tienen animus domini. Ninguno de ellos reconoce con sus actos la propiedad de otro, aunque sepa o crea que no es el propietario. En cambio, un arrendatario o un prestatario no son poseedores sino meros detentadores o poseedores precarios porque carecen de animus domini. Reconocen la propiedad de otro: aquel que les dio la cosa en arrendamiento o en préstamo. En la doctrina de Ihering los dos elementos no aparecen tan diferenciados como en la concepción de Savigny. Ihering dice que para saber cuándo hay posesión es necesario preguntarse cómo actúa 19
habitualmente un propietario con relación a la cosa. La actitud del propietario es diferente según la naturaleza de la cosa. Hay cosas que el propietario guarda en su casa; hay otras que, por su destino económico, deben estar al descubierto. Así, por ejemplo, la paja en el campo, los cortes de madera en el bosque, las piedras en la cantera, los materiales de construcción en las obras, etcétera. En todos estos casos no existe poder físico sobre la cosa. La seguridad del poseedor no está basada en la medida en que excluye la acción de los extraños sino en que la ley prohíbe esa acción. Ella no se basa en una barrera «física» sino «jurídica». La relación posesoria así concebida incluye el animus. Este es un elemento de la posesión, ya que implica voluntariedad. El propietario deja los materiales de construcción en la obra y su intención o voluntad es esa. En toda relación posesoria está presente la voluntad, pero es irrelevante analizar la voluntad concreta de tener la cosa como propietario o en nombre de otro. Tanto Savigny como Ihering elaboraron sus teorías al estudiar la posesión en el derecho romano. Uno y otro, sin embargo, lo sobrepasaron. Sus estudios representaron auténticas elaboraciones conceptuales de la posesión que influyeron en la mayoría de los códigos civiles. En cuanto a lo que ocurre en el Perú, el Código Civil de 1852 siguió la teoría de Savigny. Esta postura fue variada por el Código Civil de 1936, que al igual que nuestro actual Código Civil de 1984, acogió la doctrina de Ihering. Es poseedor quien actúa como lo haría el propietario. A ello se refiere el código cuando exige el ejercicio fáctico de algún poder inherente a la propiedad. El animus domini, por otra parte, no aparece en el artículo 896º del Código Civil, con lo cual dentro del concepto amplio de posesión a que se refiere dicho artículo se comprende tanto al poseedor propiamente dicho como al llamado tenedor o detentador por los seguidores de Savigny. Sin embargo, el animus domini no ha sido totalmente descartado por el Código Civil peruano. Está presente, aunque remotamente, en el artículo 905º, que clasifica la posesión en mediata e inmediata; y lo está con mayor claridad en los artículos 950º y 951º, que exigen posesión «como propietario» —es decir, con animus domini— para adquirir un bien por prescripción. 2. CONCEPTO DE LA POSESIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO 20
Los poderes inherentes a la propiedad están mencionados en el artículo 923º del Código Civil. Ellos son el derecho a usar, a disfrutar y a disponer. El código agrega el derecho a reivindicar, lo cual es cuestionable porque es imposible que el poseedor reivindique, por lo que los atributos del propietario, para los efectos de la posesión, deben limitarse a usar, disfrutar y disponer. Conforme al artículo 896º del Código Civil, la posesión consiste en el ejercicio fáctico de uno o más poderes inherentes a la propiedad. Por tanto, quien usa es poseedor, quien percibe frutos también es poseedor, y es poseedor finalmente quien dispone. Es fácil imaginar que una persona simplemente use el bien. Es el caso del comodatario, a quien se ha prestado una cosa para que la use y luego la devuelva. También es sencillo concebir que una persona perciba los frutos de una cosa. Así, por ejemplo, quien ha dado en alquiler un bien y cobra la renta correspondiente. No se ejerce el uso; tan solo percibe frutos. Análogo es el caso de un usufructuario, es decir, una persona a quien el propietario le ha conferido las facultades de usar y disfrutar de una cosa no consumible. Menos frecuente es el caso de quien dispone de un bien que no es suyo. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el usurpador vende la casa que ocupa. En síntesis, es poseedor todo aquel que ejercita de hecho algún poder inherente a la propiedad. Por cierto que el poseedor puede ser el propietario. Con gran frecuencia lo es y en ello radica el fundamento de la protección posesoria. Al ejercitar las facultades de que está investido, el propietario posee. Sin embargo, el poseedor puede no ser el propietario. Puede incluso ser un ladrón o usurpador —es decir, una persona sin derecho— pero que de hecho ejercita poderes de propietario. El artículo 896º del Código Civil dispone que el ejercicio de los poderes del propietario ha de ser de hecho. Con esto el código nos está diciendo dos cosas. En primer lugar, que la posesión no es necesariamente legítima. Puede ser ilegítima, esto es, contraria al derecho. Tan poseedor es el propietario como el ladrón. Ambos ejercen poderes inherentes a la propiedad. En segundo lugar, que para que haya posesión no basta un ejercicio de derecho. Dicho en otras palabras, no es suficiente que se atribuya la posesión; es indispensable que se la ejercite. En ese sentido, puede haber una persona con derecho a poseer pero que todavía no ejerce ningún poder de propietario: no es poseedor. Es el caso del comprador de una casa, que tiene derecho a poseerla porque el respectivo contrato se lo confiere, pero que no la usa ni la disfruta. 21
De otro lado, no es poseedor quien, encontrándose en relación de dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre de este y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas. Así lo dispone el artículo 897º del Código Civil. Se trata del llamado «servidor de la posesión». Se requieren tres requisitos para que estemos ante un servidor de la posesión. En primer lugar, debe mediar una relación de dependencia entre el verdadero poseedor y el servidor. Esta relación supone la existencia de un vínculo jurídico, pero debe tratarse de un vínculo de autoridad y subordinación. Esto es lo que diferencia al servidor del poseedor inmediato. Este último también está vinculado jurídicamente con el poseedor mediato, pero el poseedor inmediato no está sujeto a la autoridad del mediato. La relación entre ambos no es una de orden y obediencia sino de acreedor y deudor. Así, el arrendatario no es un «dependiente» del propietario. La relación es horizontal. El arrendatario es autónomo. Tiene voluntad posesoria. Aunque reconozca a un dueño, no está subordinado a él en las decisiones respecto del bien. El segundo requisito, que guarda estrecha relación con el anterior, es que la tenencia se realice en cumplimiento de órdenes e instrucciones del verdadero poseedor. Con esto se destaca la relación de subordinación. El guardián de la casa, el chofer del automóvil, el soldado respecto de las armas o el uniforme que usa, son todos subordinados que reciben órdenes en la guarda o tenencia de la cosa. Finalmente, el servidor debe actuar en interés del poseedor verdadero. Esto significa que el servidor, a diferencia del poseedor inmediato, no tiene la cosa para sí. 3. CLASIFICACIONES De acuerdo al concepto posesorio de Ihering, los poseedores son todos aquellos que ejercen algún poder inherente a la propiedad. Quedan comprendidos dentro del concepto de poseedores, tanto el propietario como el usurpador, el arrendatario, el comodatario, entre otros casos. Hay pues una gran variedad de poseedores. Sin embargo, es indudable que hay rangos posesorios. Hay poseedores de una categoría superior o distinta a otros. Es preciso entonces clasificar la posesión. 3.1. Posesión mediata e inmediata 22
Conforme al artículo 905° del Código Civil, el poseedor inmediato debe reunir dos características: ser temporal y poseer en virtud de un título. Temporal es lo que tiene término; sujeto a un plazo determinado o determinable. Es lo contrario de lo permanente, de lo perpetuo. Poseedor temporal es todo aquel que se ha obligado a devolver el bien. Por tanto, es un poseedor cuya posesión debe terminar en un plazo determinado o por determinarse. Desde luego, no es el caso del propietario, quien no posee temporalmente. Aquel posee de manera permanente y no está obligado a restituir la cosa en determinado plazo. El título, por otra parte, es la relación jurídica en virtud de la cual posee el poseedor inmediato. Esto supone la existencia de un vínculo jurídico entre el poseedor inmediato y el poseedor mediato. Este vínculo es lo que califica o autoriza al poseedor inmediato para poseer el bien y es, asimismo, lo que la obliga a restituir; es decir, lo que configura la temporalidad de su posesión. Son poseedores inmediatos tanto el usufructuario como el arrendatario. Ambos son poseedores en virtud de un título porque los dos tienen una relación contractual con el propietario del bien. Y los dos poseen solo durante determinado tiempo, es decir, mientras estén vigentes el usufructo o el arrendamiento. La existencia del título y la temporalidad de la posesión hacen que el poseedor inmediato tenga una obligación de restitución. El poseedor inmediato equivale al detentador o tenedor de aquellos sistemas que siguen la concepción posesoria de Savigny. Esto se debe a que el poseedor inmediato no tiene animus domini porque reconoce un propietario, que es la persona con la cual ha celebrado el contrato que constituye su título posesorio y que finalmente lo obliga a devolver. Es preciso aclarar que el poseedor inmediato no es el servidor de la posesión. Tampoco es poseedor inmediato quien se encuentra una cosa perdida. El servidor de la posesión es el dependiente del poseedor, mientras que el poseedor inmediato, si bien es poseedor de rango inferior, no tiene una relación de dependencia ni recibe instrucciones del poseedor mediato. Quien encuentra una cosa perdida, por otro lado, no tiene vínculo jurídico en mérito del cual ejerza la posesión. Tampoco es poseedor temporal. Por otro lado, la posesión mediata corresponde a quien ha conferido el título. El poseedor mediato es quien posee por intermedio de otro, es quien tiene la pretensión de entrega del bien, en razón del título. 23
Normalmente el poseedor mediato es el propietario del bien. Pero puede ocurrir también que sea mediato un usurpador, si es que arrienda o por cualquier título entrega temporalmente a otro el bien que posee ilegítimamente. El poseedor mediato puede ser también un simple poseedor, como ocurre con el usufructuario cuando da en alquiler el bien objeto del usufructo. También es poseedor mediato el arrendatario cuando ha dado el bien a otro en subarrendamiento. Obviamente el subarrendatario es poseedor inmediato. El poseedor mediato posee como dueño porque no reconoce un propietario del bien. Por el contrario, él es reconocido como tal por el poseedor inmediato con el cual ha celebrado el contrato en virtud del cual este posee. Es importante señalar que no siempre existe la relación mediatoinmediato. Cuando el propietario posee el bien, no es mediato ni inmediato. Es simplemente poseedor y reúne todas las facultades posesorias. La posesión no está dividida ni desarticulada. Para que medie la posesión mediata e inmediata es indispensable que el poseedor superior haya conferido un título posesorio a otro de menor rango. 3.2. Posesión legítima e ilegítima. Posesión ilegítima de buena fe y de mala fe Poseedor ilegítimo es quien no tiene derecho a poseer. Contrariamente, poseedor legítimo es el que tiene derecho a poseer. Dicho en otras palabras, la posesión es legítima cuando se ajusta a derecho. Se puede no tener derecho a poseer y por tanto ser poseedor ilegítimo, por diversas razones. Así, por ejemplo, es poseedor ilegítimo el que posee sin tener un título, es decir, un acto jurídico que le da derecho a poseer. El supuesto es el del usurpador. También es poseedor ilegítimo el que tiene un título, pero ha vencido, ya sea porque estaba sujeto a plazo o porque concluyó por resolución o por alguna otra circunstancia. Igualmente es poseedor ilegítimo el que tiene un título viciado: el comprador que entra a poseer en mérito de un contrato nulo. Finalmente, es poseedor ilegítimo el que tiene un título válido y vigente, pero deriva de una persona que no tenía derecho, como es el caso del que posee en mérito de un contrato de arrendamiento celebrado con un usurpador. En todos estos casos el poseedor no tiene derecho a poseer. El Código Civil vincula la posesión ilegítima con la posesión que se tiene en virtud de un título viciado. En efecto, el artículo 906 señala que la 24
posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título. Sin embargo, poseedores ilegítimos son todos aquellos poseedores que no tienen derecho a poseer. Estando en presencia de un poseedor ilegítimo, interesa establecer si tiene buena o mala fe. Lo primero supone la ignorancia o desconocimiento de su ilegitimidad. Lo segundo implica, por el contrario, el conocimiento —o posibilidad de conocimiento— de su posesión ilegítima. La buena fe es, en consecuencia, una creencia equivocada. El poseedor se considera legítimo. Estima que tiene derecho a la posesión que ejercita. Ignora, por consiguiente, que su posesión es ilegítima. No se debe confundir la buena fe con el animus domini. Mientras que la buena fe es una creencia equivocada, el animus domini es una intención, un acto volitivo del poseedor, consistente en no reconocer a otra persona como propietario del bien. El animus domini es una actitud, un comportamiento, que no tiene relación alguna con la conciencia que el poseedor tenga respecto de su verdadera condición. Se puede ser poseedor como dueño sin tener buena fe —porque uno es un problema de intención y el otro de creencia—; y también es posible ser poseedor de buena fe sin serlo como dueño. Este último caso sería el de un arrendatario que es ilegítimo pero con desconocimiento de ello. 3.3. Posesión precaria En el derecho romano se entendía por precarium un contrato innominado realizado entre dos personas, una de las cuales, decidida por los ruegos de la otra, concedía a esta el disfrute y la posesión gratuita de una cosa por un tiempo cuya duración debía terminar con la primera reclamación del concedente, quien postulaba así a la devolución de la cosa cedida. Se trataba entonces de una cosa cedida gratuita y temporalmente, de modo que el poseedor precario quedaba obligado a la devolución con el primer requerimiento del concedente. La doctrina posesoria moderna dice que todo aquel que posee sin derecho está expuesto a que le reclame la posesión la persona a quien legítimamente le corresponde, la cual en su momento obtendrá el pertinente fallo judicial que obligue a la restitución. En este sentido se dice que la posesión que tiene el primero es precaria, es decir, transitoria y expuesta a concluir en el momento que el concedente lo decida. La posesión precaria es entonces la que se concede a otro con reserva del derecho de revocarla a voluntad del primero. 25
En este orden de ideas, parecería que la posesión precaria es en realidad la posesión inmediata. Lo que ocurre es que en los sistemas posesorios inspirados por la doctrina de Savigny, el tenedor o detentador no es el verdadero poseedor porque carece de animus domini. Es la persona a quien se ha dado temporalmente una cosa para que la use y eventualmente disfrute y que debe devolverla al primer requerimiento del poseedor legítimo. La precariedad está constituida por dos elementos: en primer término, la transitoriedad; y en segundo lugar, la ilegitimidad en cuanto que no es verdadera posesión y, además, en cuanto que la tenencia depende de la voluntad del poseedor legítimo. El poseedor precario en el derecho francés es quien reconoce la propiedad de otro, es decir, el poseedor que carece de animus domini. Ese concepto de poseedor precario no tiene cabida en un régimen posesorio inspirado por Ihering. En efecto, el poseedor inmediato, a pesar de su temporalidad y pese a que reconoce un propietario, es verdadero poseedor porque ejerce de hecho poderes inherentes a la propiedad. No hay entonces precariedad sino posesión legítima, siempre que el título emane de quien tiene derecho para otorgarlo. El Código Civil se refiere a la posesión precaria en el artículo 911º y la define como aquella que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido. La norma se refiere a la posesión ilegítima, porque alude expresamente a la falta de título o en todo caso a su extinción. En materia judicial, el Cuarto Pleno Casatorio Civil del 14 de agosto de 2016 ha establecido una serie de reglas vinculantes aplicables al desalojo por precario, que tienen por objeto hacer efectivo el derecho del propietario, del administrador o de todo aquel que se considere que tiene derecho a la restitución. 4. DERECHOS DEL POSEEDOR 4.1. Suma de los plazos posesorios El poseedor tiene derecho a sumar su plazo posesorio al de aquel que le trasmitió el bien. Hay que distinguir entre el plazo de posesión real, que es el que tiene el poseedor por sí mismo, y el plazo jurídico, que es el resultado de la suma de los plazos de los anteriores poseedores del bien. La suma de los plazos resulta útil principalmente para los efectos de la prescripción adquisitiva. No es indispensable que el poseedor haya poseído personalmente durante todo el plazo de la prescripción. Puede recurrir a la 26
adición o suma de los plazos, siempre que se cumplan los requisitos que más adelante se indican. Para que proceda la adición de los plazos es indispensable que se trate de posesiones homogéneas y que la transmisión haya sido de propiedad o de posesión plena, válida y a título particular. Con respecto a la homogeneidad, no puede sumarse los plazos de una posesión mediata con una inmediata. Tampoco cabría la suma de una posesión «como dueño» —que llamamos «plena»— con una inmediata. Así, supongamos que un usurpador, quien posee plenamente, ha dado el bien en alquiler. El arrendatario no podría en esta hipótesis sumar a su plazo posesorio el del usurpador que lo antecedió en la posesión del bien porque ambas posesiones no son homogéneas, no son de la misma clase: una es plena y la otra es inmediata. De otro lado, para que proceda la suma es preciso que haya habido una transmisión del bien poseído. Pero esta transmisión tiene que ser de la propiedad del bien o de la posesión plena del bien. Por tanto ha de ser una venta, una permuta, una donación. Podría ser una transmisión posesoria, pero siempre que sea de la posesión plena. Ello ocurre, por ejemplo, cuando se «venden» posesiones, lo cual es muy usual en asentamientos humanos y en el fenómeno de la propiedad informal. La transmisión de propiedad o de posesión plena ha de ser válida, es decir, legalmente inobjetable. Esto lo dice expresamente el artículo 898º del Código Civil. La validez exigida importa en realidad la existencia de un título válido, esto es, de un acto jurídico capaz de transmitir la propiedad o posesión. 4.2. Defensa posesoria El derecho del poseedor a defender su posesión no tiene relación con la legitimidad de su posesión. En otras palabras, ya sea legítimo o ilegítimo, tiene derecho a la defensa posesoria. La razón de esto radica en que la posesión en sí misma es un derecho, con prescindencia de su legitimidad. Por esto se distingue entre el derecho «de posesión», que corresponde a todos los poseedores, y el derecho «a la posesión», que corresponde a los poseedores legítimos. Para aclarar esta idea, que en principio sorprende, podemos tomar los casos del usurpador y del propietario. El primero no tiene derecho a la posesión, es un poseedor ilegítimo que carece de título, pero indudablemente está ejerciendo de hecho poderes inherentes a la propiedad 27
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