razones determinadas están facultadas para constituir hipotecas en documento privado con firmas legalizadas. Hay que distinguir entre el contrato de hipoteca y el derecho de real de hipoteca. La hipoteca se constituye por escritura pública, pero para el nacimiento del derecho real de hipoteca es necesaria la inscripción del contrato de hipoteca en los Registros Públicos. ¿Habrá contrato de hipoteca si se constituye la garantía mediante una minuta? Antes de responder esta interrogante hay que referirnos a la forma y a la formalidad del acto jurídico. La forma es la manera de dar a conocer una declaración de voluntad. La formalidad es el requisito que deben cumplir algunos actos jurídicos para que tengan validez. Se habla de formalidades ad solemnitaten o ad probationem. Las primeras son las necesarias para la validez del acto. Por ejemplo, para la validez de la donación de un inmueble, el contrato debe constar en escritura pública (artículo 1625º del Código Civil). Las segundas sirven solo como medio de prueba del acto. Según el artículo 144º del Código Civil, cuando la ley impone una forma —formalidad— y no sanciona con nulidad su inobservancia, se trata de una formalidad ad probationem; o sea de un elemento de prueba, no necesario para que el acto sea válido. El artículo 1098º del Código Civil no dice que la hipoteca sea nula si no se constituye por escritura pública. En consecuencia, en aplicación del artículo 144º del mismo código, se podría concluir que la exigencia de la escritura sería una formalidad ad probationem. Por tanto, habría contrato de hipoteca si se constituye la garantía mediante una minuta. Sin embargo, si la escritura pública no fuera una formalidad ad solemnitaten, sería innecesario el artículo 1098º. Es decir, ¿para qué exige dicho artículo la escritura pública si no fuera una formalidad ad solemnitaten? Se puede agregar, para los que sostienen esta posición, que en la redacción del artículo —«la hipoteca se constituye [...]»— importa la formalidad ad solemnitaten porque contrario sensu la hipoteca no se constituye si no se otorga la escritura pública, y si no se ha constituido es que no hay hipoteca. Existe jurisprudencia de las dos posiciones. Nosotros nos adherimos a la segunda posición. Es decir, que para la validez del contrato de hipoteca este debe contar en escritura pública. 3.3. Obligación y gravamen determinado o determinable 111
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