CAPÍTULO 7 HIPOTECA 1. CONCEPTO Conforme al artículo 1097º del Código Civil, la hipoteca es un derecho real de garantía por el que se afecta un inmueble en respaldo del cumplimiento de una obligación propia o de un tercero. La garantía no determina la desposesión y confiere al acreedor hipotecario los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado. No es exacto que la hipoteca garantice el cumplimiento de «cualquier obligación». En estricto, la hipoteca solo puede garantizar una obligación de dar una suma de dinero, y no una de hacer o de no hacer. La razón es que la hipoteca desemboca, en caso de incumplimiento del deudor, en la venta del bien gravado. El producto de esta venta es dinero, con cargo al cual se cobra el acreedor. Puede haber hipoteca, sin embargo, en una obligación de hacer o de no hacer, pero no para garantizar la obligación misma, sino el eventual pago de una penalidad o multa en dinero que se hubiera pactado para el caso de incumplimiento del deudor. La hipoteca no exige que el bien se entregue al acreedor. Ello es innecesario. El constituyente de la garantía se queda con la posesión del bien y sigue usándolo y disfrutándolo y hasta puede disponer de él. Para que exista una garantía real es indispensable que el acreedor tenga «sujeto» el bien gravado, de forma tal que si el deudor no cumple con la obligación contraída, el acreedor ejecuta el bien independientemente de quién sea su poseedor o propietario. En la hipoteca esta «sujeción» se obtiene a través de la inscripción, y por eso uno de los requisitos de la hipoteca es que se inscriba en el registro, según el inciso 3 del artículo 1099º del Código Civil. La hipoteca es un derecho de constitución registral. La inscripción tiene carácter constitutivo, es decir, la hipoteca nace como derecho real con la inscripción. Con la inscripción se logra asegurar el crédito garantizado, vinculando el bien en manos de quien se encuentre con la hipoteca. Lo que hace la inscripción es dar a conocer — publicitar— que existe una hipoteca sobre el inmueble, de manera que todo aquel que contrate respecto del bien sabe, o debe saber, que está hipotecado. Por eso la hipoteca no exige que se entregue la posesión del bien al acreedor. 103
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