CARLOS BLANCAS BUSTAMANTE es abogado, Magíster en Humanidades y Doctor en Derecho. Profesor principal de la Facultad de Derecho y de las maestrías de Derecho Constitucional y de Derecho del Trabajo de la PUCP. Ha sido ministro de Trabajo y Promoción Social, ministro de Justicia y diputado nacional. Ha sido condecorado con la Orden del Trabajo en el grado de Gran Oficial y es autor de numerosas publicaciones sobre derecho del trabajo, constitucional y electoral. 2
Colección Lo Esencial del Derecho 4 Comité Editorial Baldo Kresalja Rosselló (presidente) César Landa Arroyo Jorge Danós Ordóñez Manuel Monteagudo Valdez Abraham Siles Vallejos (secretario ejecutivo) 3
CARLOS BLANCAS BUSTAMANTE DERECHO CONSTITUCIONAL 4
Derecho constitucional Carlos Blancas Bustamante © Carlos Blancas Bustamante, 2017 De esta edición: © Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2017 Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú feditor@pucp.edu.pe www.fondoeditorial.pucp.edu.pe Diseño, diagramación, corrección de estilo y cuidado de la edición: Fondo Editorial PUCP Primera edición digital: junio de 2017 Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores. ISBN: 978-612-317-268-8 5
PRESENTACIÓN En su visión de consolidarse como un referente académico nacional y regional en la formación integral de las personas, la Pontificia Universidad Católica del Perú ha decidido poner a disposición de la comunidad la colección jurídica «Lo Esencial del Derecho». El propósito de esta colección es hacer llegar a los estudiantes y profesores de Derecho, funcionarios públicos, profesionales dedicados a la práctica privada y público en general, un desarrollo sistemático y actualizado de materias jurídicas vinculadas al derecho público, al derecho privado y a las nuevas especialidades incorporadas por los procesos de la globalización y los cambios tecnológicos. La colección consta de cien títulos que se irán publicando a lo largo de varios meses, con una extensión limitada y a precios accesibles. Los autores son en su mayoría reconocidos profesores de la PUCP y son responsables de los contenidos de sus obras. Las publicaciones no solo tienen calidad académica y claridad expositiva, sino también responden a los retos que en cada materia exige la realidad peruana y son respetuosas de los valores humanistas y cristianos que inspiran a nuestra comunidad académica. «Lo esencial del Derecho» también busca establecer en cada materia un común denominador de amplia aceptación y acogida, para contrarrestar y superar las limitaciones de información en la enseñanza y práctica del derecho en nuestro país. Los profesores de la Facultad de Derecho de la PUCP consideran su deber el contribuir a la formación de profesionales conscientes de su compromiso con la sociedad que los acoge y con la realización de la justicia. 6
INTRODUCCIÓN La «constitucionalización del derecho», fenómeno por el cual se reconoce a la Constitución como la norma fundante del ordenamiento jurídico y de la comunidad —en la cual encuentran sus bases los diferentes sectores del derecho—, pone de relieve la importancia, y la necesidad, de que no solo los profesionales y estudiantes de derecho conozcan el derecho constitucional, sino que los ciudadanos en general tengan acceso a esta disciplina. Por esta razón, este libro tiene como objetivo poner al alcance del público los conceptos e instituciones básicas del derecho constitucional, en un lenguaje directo y sencillo, sin perder por ello rigor académico. El libro está organizado en torno a tres ejes centrales. El primero de ellos se refiere a la noción jurídica del Estado, en el cual se exponen los elementos que lo integran, tales como el pueblo, el territorio y el poder, así como los conceptos de la soberanía del Estado y el Estado de derecho. El segundo tiene como objeto a la Constitución como norma y se centra en la explicación de sus orígenes, su posición en el ordenamiento jurídico, las clases de disposiciones que la integran, así como su creación y reforma. Finalmente, el tercer eje expone las instituciones propias del Estado Constitucional, esto es, los poderes del Estado y las relaciones entre estos y, de la misma manera, los regímenes políticos, caracterizando la forma de gobierno vigente en el Perú. Los temas referidos a los derechos fundamentales —que indudablemente forman parte indispensable de cualquier exposición sobre el derecho constitucional— no se incluyen porque son objeto de otra obra de esta misma colección. Aun cuando este libro pretende presentar los conceptos esenciales del derecho constitucional, en muchos pasajes hace referencia a las instituciones propias del derecho constitucional peruano con la finalidad de aproximar al lector a su conocimiento. 7
CAPÍTULO 1 CONCEPTO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 1. OBJETO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Preguntarse por el «objeto» de cualquier rama del derecho es inquirir sobre cuál es el ámbito o sector de la realidad social que esta regula. La respuesta no suele ser difícil cuando se trata de aquellas ramas que regulan sectores de la vida social perfectamente definidos o identificables, como ocurre con el derecho civil, el derecho del trabajo, el derecho penal o el derecho mercantil. Tratándose del derecho constitucional, en cambio, la tarea no es tan sencilla, porque este no regula, propiamente, un sector sino una actividad que a fin de cuentas está relacionada y subyace a todos los sectores. Identificar entonces el «objeto» del derecho constitucional exige analizar la configuración básica de la estructura social, para encontrar el lugar en el que se inserta y donde cumple una función esencial para la vida en comunidad. 1.1. Sociedad y poder El poder es un hecho social, pues todo grupo social —por primitivo o elemental que sea— requiere de la existencia de una autoridad que asegure su unidad y cohesión, condiciones indispensables para su continuidad y subsistencia como ser colectivo. Afirma por ello, y con razón, Burdeau que «poder y sociedad nacen juntos» (1981, p. 21). Explica el jurista francés que «[...] el Poder es el fenómeno social por excelencia, porque, por una parte, no se concibe fuera de la sociedad y, por otra, sin la actuación de un Poder, una sociedad es un cuerpo inerte abocado a la decadencia social» (p. 21). Las características y formas que ha revestido el poder en la historia de la humanidad han experimentado una constante evolución y profundas transformaciones, directamente relacionadas con la complejidad y dimensiones de las organizaciones sociales. No es posible en esta obra 8
describir ese proceso en sus detalles y rasgos específicos, por lo demás muy diferentes en las diversas sociedades, pero sí podemos describir el trazado general del mismo, que ha supuesto el tránsito desde formas de poder personalizado y concentrado hasta formas institucionalizadas de ejercicio del poder. En las sociedades más primitivas y antiguas el poder estaba, por lo general, «personalizado», al ser depositado en un hombre dotado de ciertas cualidades de gran valor y estima para su comunidad (religioso, militar, dinástico, o una combinación de ellas). De este modo, la figura del jefe, cacique, basileus, rey y otras equivalentes, sobresale claramente en la historia de esas sociedades sobre las estructuras colectivas, las cuales quedaban subordinadas a esa autoridad y difícilmente podían servir de mecanismo de control o límite a su indiscutible poder. En ese contexto histórico, el poder presentaba las siguientes características: i) era un poder fuerte, al ser único y centralizado y no estar repartido entre diversos detentadores; ii) era un poder incontrolado, por no existir mecanismos de limitación del poder, de modo que podía derivar en abuso y tiranía, como sucedió en innumerables casos; iii) no obstante, era un poder inestable, porque la ausencia de reglas que regularan el acceso y la sucesión en el poder, lo dejaba a merced de la lucha abierta por el poder personal, basada en la fuerza de los oponentes. Esto desembocó muchas veces en conspiraciones, rebeliones y guerras civiles. La evolución social y la experiencia histórica han conducido, lentamente, hacia el poder institucionalizado, donde el poder se distribuye entre diversas autoridades, regidas por normas objetivas que al mismo tiempo les atribuyen sus competencias y lo limitan. Este proceso concluye con la formación del Estado como el ente en el cual se deposita el poder institucionalizado. El Estado no solo es una noción abstracta —en la medida en que no se puede identificar con un único detentador del poder— sino una realidad compleja, pues está compuesto por diversas instituciones entre las que se distribuyen los atributos del poder con criterio de especialización. La idea del Estado como la suma de tres poderes —legislativo, ejecutivo y judicial — sigue siendo válida pero insuficiente, pues en la conformación actual del Estado existen instituciones como el Tribunal Constitucional, el Ministerio Público, la Defensoría del Pueblo y otras que, dotadas de plena autonomía respecto de aquellos poderes, ejercen algunos importantes atributos del poder. Y ello sin contar con que también existe una 9
distribución territorial del poder en la medida en que numerosos estados han optado por estructuras descentralizadas, reconociendo cuotas de poder —en ámbitos territoriales específicos— a gobiernos regionales y locales o municipales. La intensidad de esta distribución territorial del poder se acentúa en el caso de los estados federales como los Estados Unidos de Norteamérica, la República Federal Alemana o la Federación Rusa, entre otros. 1.2. El Estado: una realidad política y jurídica El Estado es una realidad bifronte: política y jurídica. Política, porque en él, como depositario del poder, se decide el destino de la vida de la comunidad y se escenifica la lucha por el poder. La acción del Estado está determinada políticamente porque, vista en un sentido general, se dirige hacia la satisfacción del interés general de la comunidad a la cual gobierna; y apreciada en un sentido más específico, se orienta a realizar los fines políticos de los grupos que, de forma concreta, ejercen el poder estatal. Jurídica, porque el Estado —como poder institucionalizado— está dotado de un ordenamiento jurídico y es la fuente más importante del derecho. En gran medida, el derecho es el medio para la institucionalización del poder, pues como lo sostiene Duverger, «El derecho da sobre todo al poder un carácter permanente que supera la vida de los gobernantes; es el elemento esencial de la ‘institucionalización’ del poder» (Duverger, 1970, p. 41). Quedan atrás los tiempos en los que el poder era ejercido por autócratas, tiranos, aristocracias u oligarquías, sin reglas de derecho, limitaciones ni controles. En el Estado existe un ordenamiento jurídico con arreglo al cual el poder es atribuido a instituciones, a las que dicho ordenamiento fija competencias y límites a través de normas objetivas. De este modo, si bien el Estado es el productor del derecho, también se encuentra limitado por este. 1.3. Estado y derecho constitucional como «ordenamiento» Desde la perspectiva hasta aquí trazada, se puede comprender la función que cumple el derecho constitucional: ser el ordenamiento jurídico del Estado. Desde el momento en que el Estado se configura como un ordenamiento jurídico, este tiene su punto de partida y su fundamento en la 10
Constitución, documento que establece las bases de la organización estatal y la relación de esta con los ciudadanos. La Constitución —y el derecho constitucional en general— regula de esta manera los complejos problemas que se plantean en toda sociedad en relación al origen y ejercicio del poder político. Por ello es pertinente la afirmación de André Hauriou cuando sostiene que el objeto del derecho constitucional es «el encuadramiento jurídico de los fenómenos políticos» (Hauriou, 1971, p. 17). El Estado es esencialmente una realidad política, pero al mismo tiempo es una realidad jurídica en la medida en que se organiza, ejerce sus atribuciones y se relaciona con los ciudadanos sobre la base de normas objetivas de derecho plasmadas en lo sustancial en la Constitución, así como en otras normas que se derivan directamente de esta, como veremos más adelante. Sin un ordenamiento jurídico —esto es, sin normas ni instituciones— las cuestiones relativas al acceso y ejercicio del poder solo pueden resolverse sobre la base de «la ley del más fuerte»: el poderío militar, económico, religioso, etc. constituyen la fuente para «legitimar» un poder la más de las veces adquirido mediante procedimientos violentos e irregulares y en no pocas de ellas ejercido en forma autoritaria o incluso despótica. Por esta razón, la institucionalización del poder encarnada en el Estado y su ordenamiento jurídico representa un punto de inflexión en el proceso histórico, en virtud del cual, como puntualiza A. Hauriou, aquel cumple la importante misión de organizar la «[...] coexistencia pacífica del poder y de la libertad» (Hauriou, 1971, p. 36). Pero, la función de la Constitución va más allá. No se limita a organizar al Estado y establecer sus relaciones con las personas que lo integran sino que es también el «orden jurídico fundamental de la comunidad» (Hesse, 2001, p. 5) en la medida en que establece las bases jurídicas de la vida en sociedad y se convierte en fundamento de los ordenamientos sectoriales. La función que cumple la Constitución en relación al ordenamiento jurídico determina la primacía que corresponde al derecho constitucional respecto de los ordenamientos sectoriales regulados por las «ramas» del derecho. Y ello no solo porque en la Constitución se hallan las bases de tales ordenamientos sino también porque el derecho constitucional está conformado por normas que no pueden ser derogadas o modificadas por la ley ordinaria, a diferencia de lo que sucede con las normas que pertenecen a los ordenamientos sectoriales. 11
2. PREGUNTAS 1. ¿Cuál es el objeto del derecho constitucional? 2.Indique las diferencias entre poder «personalizado» y poder «institucionalizado». 3.Señale la relación que existe entre el derecho constitucional y las «ramas» del derecho. 12
CAPÍTULO 2 NOCIÓN JURÍDICO-POLÍTICA DEL ESTADO 1. CONCEPTO Ante la proliferación de conceptos que existen no solo en el campo del derecho sino también en el de otras disciplinas como la ciencia política, la economía o la sociología, es ciertamente difícil definir qué es el Estado. Es importante, sin embargo, tratar de delimitar lo que debe entenderse por Estado, y evitar identificarlo con algunas nociones que tienden a restringir su significado. En primer lugar, el Estado no se identifica, como a menudo se hace en el lenguaje común, con el Gobierno o el Poder Ejecutivo. El Gobierno es solo un órgano del Estado, uno de sus poderes tradicionales, pero no agota, a pesar de su innegable presencia, todo el campo de la actividad estatal. Más amplia, pero igualmente insuficiente, es la identificación del Estado con los poderes públicos o instituciones políticas. Aunque esta noción comprenda a todos los poderes del Estado (legislativo, ejecutivo y judicial) y algunas otras instituciones, así como a los órganos de poder territorial (regiones, municipios) se refiere únicamente a los entes que ejercen el poder, pero deja fuera a las personas que conforman el Estado. Una noción verdaderamente comprehensiva de la realidad del Estado es aquella que la concibe como una colectividad humana que asentada en un territorio se gobierna autónomamente y establece sus propias normas jurídicas. Se aprecia en esta idea que el Estado es una realidad compleja integrada por tres elementos: pueblo, territorio y poder. Ninguno de ellos puede faltar sin destruir la idea misma de Estado. Esta concepción tiene la virtud de destacar que el lo que a su vez permite erigir a estas —ya en el Estado democrático constitucional— en la fuente misma de ese poder y en titulares de libertades y derechos que constituyen límites al poder del Estado. 13
En realidad, el Estado es la forma política actual de la sociedad contemporánea, no una estructura situada fuera de esta. La visión del Estado como la unidad de pueblo, territorio y poder permite descartar la noción dualista que pretende distinguir entre Estado y sociedad civil como dos estancos separados, a contrapelo de lo que dicta la realidad. 2. DENOMINACIÓN La palabra «estado» (stato), fue acuñada por Nicolás de Machiavello en su célebre obra El príncipe —escrita en 1513 pero publicada recién en 1531 — para referirse a la organización política de las ciudades italianas, en las cuales distingue dos regímenes políticos diferentes: la república y el principado. En las sociedades antiguas se utilizaron otras expresiones para aludir a sus formas o regímenes políticos. Polis fue la palabra que emplearon los griegos para designar a las ciudades-estado que conformaron la Hélade pero no a sus regímenes de gobierno, pues según la conocida clasificación de Aristóteles estos podían ser monarquía, aristocracia y democracia. A cada una de estas formas puras correspondía una forma degenerada: la tiranía a la monarquía, la oligarquía a la aristocracia y la oclocracia (o demagogia) a la democracia. Los romanos apelaron a la noción de república (res pública o cosa pública) para aludir a la organización política que sobrevino después de la desaparición de la monarquía etrusca que correspondió a su período inicial. La república romana fue una forma política aristocrática en la cual gobernaba la clase de los patricios a través del Senado, aunque más adelante el régimen se democratizó cuando concedió a la plebe el derecho a elegir a sus tribunos mediante los comicios y a realizar plebiscitos para la aprobación de ciertas leyes. La expresión «imperio» (imperium) también corresponde a la época romana, pero tiene un significado distinto, no opuesto al de república: se refiere al poder romano, a la dominación ejercida sobre otros pueblos, y no a un régimen político, aun cuando en la etapa que se inicia con Octavio Augusto la figura del emperador tiende crecientemente a revestir características monárquicas. Sin embargo, Roma nunca dejó formalmente de ser una república gobernada por el Senado, a pesar del enorme poder personal que ejercieron los emperadores, el cual terminó por subordinar a la autoridad senatorial. 14
En la Edad Media las expresiones república y regnum (reino o principado) aludieron a las dos formas de régimen político a las que se refirió Maquiavello en El príncipe. Ciertamente, la expresión «república» no podía asociarse a la idea de democracia sino a un régimen político en el cual la clase aristocrática tenía el poder real y lo ejercía a través de cuerpos colegiados como el Senado, tal como ocurría en Venecia, Florencia y otras ciudades italianas. En lo que respecta a los reinos, estos fueron evolucionando, ya en la Edad Moderna, hacia la monarquía absoluta, basada en la doctrina del origen divino del poder de los reyes y en la primigenia concepción de la soberanía. 3. LOS ELEMENTOS DEL ESTADO Para conocer la realidad del Estado en su cabal dimensión, consideramos que lo más adecuado es analizar los elementos que lo componen: el pueblo, el territorio y el poder. 3.1. El pueblo El pueblo es el elemento humano o social del Estado, pues este es la forma política actual de la sociedad. Así, la materia esencial del Estado es la comunidad humana que ha decidido constituirse como una unidad política y gobernarse autónomamente. 3.1.1. Pueblo y nación Ha sido frecuente en la literatura jurídica y política de cierta época identificar al pueblo del Estado con la nación. La identidad entre ambos conceptos no es el resultado de una confusión sino que tiene una explicación histórica, porque el Estado-Nación representa una etapa inicial en el desarrollo del Estado que corresponde a las monarquías absolutistas imperantes en Europa desde el siglo XVI. Estas, por un lado, se asentaron sobre grupos sociales que reunían las características propias de una nación, y de otro lado contribuyeron a que tales rasgos se profundizaran y consolidaran al considerar esencial la existencia de una identidad nacional para la unidad del Estado. Dos conceptos de nación Sin embargo, la idea misma de nación no es unívoca, y existen cuando menos dos concepciones diferentes. Una primera, de origen francés, que pone el acento en la comunidad de elementos históricos, culturales y 15
espirituales, en el hecho de haber compartido un pasado común y el deseo de compartir el futuro. El filósofo Renán afirmaba que «Una nación es un alma, un principio espiritual. Dos cosas que, a decir verdad, no son más que una, constituyen esta alma, este principio espiritual. La una es la posesión en común de un rico legado de recuerdos; la otra es el consentimiento actual, el deseo de vivir juntos, la voluntad de continuar haciendo valer la herencia que se ha recibido indivisa» (1987, p. 82). La otra concepción, de raíz alemana, sin desconocer la importancia de los factores históricos, culturales y espirituales en la formación de una nación, los subordina a un elemento inicial y de mayor trascendencia: el elemento étnico. De este modo la raza se erige en el factor determinante para la existencia de la nación. Esta teoría llegó al punto de establecer una jerarquización entre las diversas razas existentes, en la cima de la cual se encontraba la raza aria pura que es el origen y fundamento del pueblo alemán. La ideología nacional-socialista adoptó esta concepción y predicó el derecho de la raza aria, es decir Alemania, de dominar el mundo y de exterminar a ciertas razas consideradas no solo inferiores sino decadentes. La consecuencia de esta teoría extrema fue la segunda guerra mundial y el holocausto del pueblo judío, una de las grandes tragedias de la humanidad. Hoy en día se considera que esta idea carece de sustento científico y real porque no existen razas puras, no se puede establecer una jerarquía intelectual o moral entre las razas y, por ello, ninguna de ellas tiene una superioridad natural sobre las demás ni, menos aún, el derecho de pretender dominarlas. La nación como idea fundante del Estado Las monarquías francesa, inglesa y prusiana, rigieron en el ámbito de estados-nación en formación, pero a su lado existieron grandes imperios —como el imperio austriaco o el imperio ruso— que gobernaban sobre pueblos con diversas identidades nacionales. La Revolución Francesa, a fines del siglo XVIII, hizo del «principio de las nacionalidades» una idea revolucionaria que socavó las bases de esos imperios y permitió el surgimiento de nuevos Estados nacionales. El principio de las nacionalidades afirmaba, en esencia, el derecho de toda nación a ser independiente y constituir un Estado. Fue propagado en Europa por los ejércitos franceses y permitió, por ejemplo, la liberación de Italia del Imperio Austriaco y de parte de Polonia del Imperio Ruso, para conformar, respectivamente, el Reino de Italia y el Gran Ducado de 16
Varsovia. A pesar de que tras la caída de Napoleón Bonaparte el Tratado de Viena desechó el principio de las nacionalidades y de que los viejos imperios recobraron sus territorios anteriores, este principio tuvo una gran importancia a lo largo del siglo XIX e influyó de manera decisiva en procesos como la unidad italiana, la unidad rumana y la unidad alemana. El Estado plurinacional Luego de la primera guerra mundial, el Tratado de Versalles, que puso punto final a esta conflagración, produjo efectos contradictorios. De un lado, sobre la base del principio de las nacionalidades, favorecido por la derrota militar de los imperios alemán, austriaco y ruso, se constituyeron Estados nacionales como Polonia y Hungría, pero de otro lado surgieron estados integrados por varias naciones, como los casos de Yugoeslavia y Checoslovaquia. En otras partes del mundo, respondiendo a otros procesos históricos y políticos, también existen estados plurinacionales como India, Pakistán, Suiza, Canadá, Bélgica y Gran Bretaña, realidades que impiden identificar el «pueblo del Estado» con la «nación». Por ello, debe concluirse que la nación es un concepto sociológico y cultural antes que jurídico o político, por lo que no puede confundirse con el pueblo del Estado. Sin duda alguna, cuando la comunidad social del Estado es una nación, la unidad y cohesión de este es mayor que cuando el Estado es plurinacional y en lugar de integrarse en una unidad mayor — como ha sucedido exitosamente en el caso de Suiza— subsisten conflictos y tendencias separatistas, como ocurre en Bélgica entre flamencos y valones, en Canadá respecto de Quebec o en Gran Bretaña en relación al intento de Escocia de recobrar su independencia. En algunos sonados casos como el de Yugoeslavia, el Estado plurinacional creado en 1919 se desmembró al precio de una guerra feroz en los primeros años de la década de 1990, para dar lugar a los Estados-Nación de Serbia, Croacia, Eslovenia, Bosnia-Herzegovina, Macedonia, Montenegro y Kosovo. Lo propio, aunque de forma pacífica, sucedió en 1993 al separarse la República Checa y Eslovaquia. 3.1.2. Función del pueblo en el Estado El pueblo, siguiendo a Jellinek (2000, p. 378), puede verse desde dos ángulos distintos, aunque complementarios, caracterizados por la función 17
que cumple dentro del Estado: como objeto y como sujeto de la actividad estatal. Como objeto de la actividad del Estado el pueblo es el destinatario de sus normas, órdenes y mandatos. Ello es lógico, porque siendo todo Estado una agrupación de individuos que se someten a una autoridad, la actividad de ordenación y coordinación de aquel solo puede estar dirigida hacia dichos individuos, estableciendo las normas y adoptando las decisiones que su vida en sociedad requiere. En este sentido, los miembros del pueblo son, siempre, sujetos de «deberes», como lo explicita el artículo 38° de nuestra Constitución cuando establece que todos los peruanos tienen el deber de «respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación». El pueblo como sujeto del Estado significa que sus miembros no solo son los destinatarios de la actividad de este (pueblo-objeto) sino que ocupan una determinada posición, un estatus que les confiere el hecho de ser titulares de derechos. Este «status» se puede apreciar bajo dos aspectos: Aspecto pasivo Las personas son titulares de derechos fundamentales que el Estado en el ejercicio de su poder no puede desconocer ni vulnerar. En este sentido tales derechos constituyen un límite para la acción estatal, pues esta se encuentra obligada a respetarlos y protegerlos. Esto se desprende del artículo 1º de la Constitución, cuando establece que «La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado», así como del artículo 44°, que enuncia como uno de los deberes primordiales del Estado «garantizar la plena vigencia de los derechos humanos». Aspecto activo Desde esta perspectiva se destaca el hecho de que los órganos e instituciones que titularizan y ejercen el poder del Estado son conformados sobre la base a la expresión de la voluntad popular. El pueblo del Estado participa decisivamente en la integración y toma de decisiones de dichos órganos directamente o mediante sus representantes. «El poder del Estado emana del pueblo», reza el artículo 45° de la Constitución, y el artículo 31° enuncia el derecho de los ciudadanos «a participar en los asuntos públicos». 3.1.3. Pertenencia al pueblo: la nacionalidad 18
La nacionalidad es el vínculo jurídico y político que determina que la persona tenga la condición de miembro del Estado. La nacionalidad establece la pertenencia de la persona a una determinada comunidad estatal y le confiere un haz de derechos y deberes en relación a esta1. La nacionalidad es un derecho complejo, que incluye los siguientes aspectos: − Tener una nacionalidad, conforme al numeral 21 del artículo 2° de la Constitución y al artículo 20 numeral 20.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). − Cambiarla (CADH, art. 20.3). − No ser despojado de ella (CPP, art. 2.21/CADH, art. 20.3). − No ser impuesta. − Tener, en principio, una sola. Existen dos clases de nacionalidad: la originaria o atributiva, y la derivada o adquirida o por elección. Nacionalidad originaria Esta clase de nacionalidad está determinada por un hecho natural: el nacimiento de la persona. Por tanto, esta, desde que nace posee una nacionalidad que se le atribuye de acuerdo a los principios o criterios que establece el ordenamiento jurídico del Estado. Para determinar la nacionalidad de origen existen, sin embargo, determinados criterios que son completamente opuestos. Estos son el ius soli o principio territorial y el ius sanguinis o principio personal. − Ius soli o principio territorial. Con arreglo a este principio, la nacionalidad del recién nacido viene determinada por el territorio en el cual tiene lugar su alumbramiento, con prescindencia de cualquier otra circunstancia. Es el criterio que afirma nuestra Constitución en el artículo 52°: «Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la República». Por consiguiente, de elegirse este principio, no interesa a la hora de establecer la nacionalidad del recién nacido la de los padres. − Ius sanguinis o principio personal. Este principio se puede considerar la antítesis del principio territorial, pues en este caso no interesa el lugar de nacimiento de la persona, toda vez que su nacionalidad se 19
establece de acuerdo a la de sus padres o, de ser distinta la de estos, la del padre. La existencia de estos dos principios antagónicos, unida a la ausencia de una regulación internacional uniforme —pues cada Estado adopta el principio aplicable en ejercicio de su soberanía— puede dar lugar a superposiciones cuando, por ejemplo, el niño nace en un Estado que aplica el principio territorial pero el Estado al que pertenecen sus padres aplica el contrario, esto es el personal, según el cual la nacionalidad del niño es la de sus padres sin tener en cuenta el territorio en el que nació. − Sistema mixto. Este sistema se presenta cuando se aplican los dos principios dentro de una misma legislación de manera complementaria, como es el caso de nuestra Constitución. Esta, después de afirmar el principio ius soli en su artículo 52º agrega en el mismo precepto lo siguiente: «También lo son los nacidos en el exterior de padre o madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente durante su minoría de edad» (ius sangüinis). De esta manera, nuestra Constitución adopta una posición conveniente a los intereses del país pero claramente incoherente, en cuanto respecto a los hijos de padres extranjeros nacidos en el territorio peruano les atribuye la nacionalidad peruana pero a los hijos de padre o madre peruanos nacidos en el exterior no les reconoce la del territorio en que nacieron sino la peruana. Es fácil imaginar los conflictos de normas a que esta situación puede conducir. Nacionalidad derivada o adquirida Conocida frecuentemente como naturalización, la nacionalidad derivada o adquirida no depende de un hecho natural como el nacimiento sino de un acto de voluntad de la persona que decide adoptar una nacionalidad distinta a su nacionalidad originaria. Claro está que la adquisición de una nacionalidad diferente a la originaria no depende exclusivamente de la voluntad del solicitante sino de su concurrencia con la voluntad del Estado al que desea integrarse, pues este tiene la facultad discrecional de concederla o no otorgarla. Por ello, se trata de una gracia y no de un derecho. Para conceder la nacionalidad por naturalización los Estados suelen exigir ciertos requisitos: en primer lugar, el de tener residencia durante un tiempo determinado en el país cuya nacionalidad se desea. La Ley de 20
Nacionalidad (ley 26574) establece que la residencia en el Perú debe ser no menor a dos años consecutivos (art. 3.1.a). Otros requisitos también frecuentes en las legislaciones de los Estados son ejercer regularmente profesión, arte, oficio o actividad empresarial (art. 3.1.b) y carecer de antecedentes penales, tener buena conducta y solvencia moral (art. 3,1.c). La naturalización es un supuesto de cambio de nacionalidad al que se refiere la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 20.3), en el cual la persona sustituye su nacionalidad originaria por la adquirida mediante naturalización. Una excepción al principio de que la naturalización conlleva la pérdida de la nacionalidad originaria, lo constituyen los tratados internacionales en los que se admite la posibilidad de la doble nacionalidad (originaria y adquirida), como el celebrado entre España y el Perú en 1959. La nacionalidad por elección u opción Es una modalidad especial de adquisición de la nacionalidad que la Constitución prevé en su artículo 52°. La opción se distingue de la naturalización por el hecho de que en aquella no se requiere el concurso de las voluntades del individuo y del Estado, y es suficiente la expresión de voluntad del optante, lo que se configura como un verdadero «derecho de opción». Ello es así en razón a que tal derecho solo puede ejercerse en determinados y específicos supuestos previstos por la ley, todos los cuales implican una especial relación preexistente entre quien opta y el Estado cuya nacionalidad se adquiere. La Ley de Nacionalidad (art. 4º) establece cuáles son los motivos que justifican la adquisición de la nacionalidad peruana por opción: − Los extranjeros que residen en Perú desde los cinco años y optan por la nacionalidad peruana al llegar a la mayoría de edad. − En caso de matrimonio, cuando el cónyuge extranjero reside en el Perú no menos de dos años. − El hijo de padre o madre peruana nacido en el exterior no inscrito al nacer en el consulado peruano, al llegar a la mayoría de edad. Por tratarse de un derecho, la opción no puede ser denegada si el optante cumple los requisitos. 3.2. El territorio 21
El territorio es el elemento físico o geográfico del Estado. Desde que los grupos humanos superaron el nomadismo y se asentaron en un determinado espacio, las diferentes formas que ha revestido el poder político a lo largo de la historia han afirmado su dominio sobre un área geográfica determinada convertida en fuente de sustento, riqueza, seguridad y poderío material. 3.2.1. Importancia y naturaleza jurídica El territorio es el elemento material o espacial del Estado, su base física; el espacio geográfico en el cual ejerce su poder. Por ello el Estado es un ente territorial; no es posible concebir un Estado sin territorio. El Estado ejerce dominio sobre el territorio pero su relación con este corresponde al ámbito del derecho público y no al del derecho privado. Descartando viejas teorías patrimonialistas, vigentes en la Edad Media, en el Estado el fundamento del poder político sobre el territorio no reside en una relación de propiedad sino en una potestad superior, de derecho público, que corresponde a la noción de soberanía que veremos más adelante. Por ello, el dominio estatal sobre el territorio no es incompatible con la propiedad privada. Dominio estatal y dominio privado pertenecen a esferas distintas y no se oponen entre sí. No obstante, nuestra Constitución establece que «Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento» (art. 66°). La explotación de dichos recursos puede otorgarse a los particulares mediante concesiones de acuerdo a ley orgánica. 3.2.2. Jurisdicción territorial El territorio del Estado está delimitado por el espacio geográfico sometido a su ordenamiento jurídico y no necesariamente por fronteras naturales como cordilleras o ríos. En ese espacio el Estado ejerce jurisdicción sobre las personas y las cosas, por lo que existe la presunción de la exclusividad del poder estatal dentro del territorio del Estado. A la inversa, y como principio reflejo, el poder estatal no puede realizar actos jurisdiccionales en el territorio de un Estado extranjero, pues allí vale la presunción a favor de la exclusividad del otro poder estatal. 3.2.3. Ámbito del territorio 22
El territorio comprende el suelo y subsuelo, el dominio marítimo y el espacio aéreo (CPP, art. 54°). Suelo y subsuelo El suelo corresponde a la superficie con todas sus características físicas y accidentes naturales: montañas, selvas, ríos, lagos, desiertos, etcétera. El subsuelo, en el caso del Perú, es relevante por sus riquezas mineras y de hidrocarburos (gas), las cuales son patrimonio nacional. Mar Los estados con mar adyacente suelen afirmar su dominio sobre una parte de este, por razones básicamente defensivas y económicas. Desde los siglos XVII y XVIII se han aplicado distintos criterios. El Perú, el 1º de agosto de 1947, mediante el Decreto Supremo 781 rubricado por el presidente José Luis Bustamante y Rivero, proclamó unilateralmente un mar territorial de doscientas millas. Antecedente inmediato de esta decisión fue la declaración hecha por Chile bajo la presidencia de Gabriel González Videla el 23 de junio de 1947. Posteriormente, Ecuador se unió a la tesis chilena y peruana al suscribir en 1952, conjuntamente con Chile y el Perú, la Declaración de Santiago o Declaración sobre la Zona Marítima. La Convención sobre el Derecho del Mar, aprobada en el seno de las Naciones Unidas en 1982, adoptó una fórmula distinta, al establecer en las 200 millas adyacentes a la costa dos situaciones jurídicas diferenciadas: un régimen de soberanía del Estado ribereño que se extiende a lo largo de una franja de doce millas y, sobre el resto, hasta llegar a las doscientas millas (188 millas), una zona económica exclusiva, en la cual el Estado ejerce un derecho exclusivo para la explotación de sus riquezas. El Perú no ha ratificado la Convención y por ello mantiene su posición primigenia, según la cual el mar hasta las doscientas millas de sus costas es parte del territorio en el cual ejerce soberanía. Cabe señalar que si bien la Constitución no emplea la expresión «mar territorial» sino «dominio marítimo», en el artículo 54° puntualiza que «En su dominio marítimo, el Estado ejerce soberanía y jurisdicción». Espacio aéreo El espacio aéreo cubre todo el territorio nacional: «El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y el amar adyacente hasta el límite de las doscientas millas, sin perjuicio de las 23
libertades de comunicación [...]», según lo prescribe el artículo 54° de la Constitución. 3.3. El poder del Estado: sus elementos El poder es el elemento político del Estado, pero no resulta tarea fácil definirlo o conceptualizarlo, lo que se refleja en la existencia de múltiples intentos de describir su función. Por eso, la mejor aproximación que puede hacerse para comprender qué es el poder es analizar cuáles son los elementos que lo componen. Estos son la coacción material o física y la legitimidad. 3.3.1. Coacción material Todo poder entraña la capacidad de quienes lo detentan de imponer sus decisiones al conjunto de los individuos sometidos a él. Poco importa si estas decisiones son justas o no, o si quien las adopta es una autoridad aceptada o no por la comunidad. Lo realmente importante es que, bajo esta perspectiva, quien ejerce el poder puede imponer sus decisiones porque dispone de la fuerza material para ello. La capacidad de coacción material o física es, así, un rasgo distintivo del poder del Estado, pues sin ella este solo tendría una autoridad moral, limitadamente eficaz para conducir al grupo social. Ya se trate del mero uso de la fuerza física o militar o de la aplicación de sanciones a través de un aparato legal-judicial, el hecho es que en última ratio el poder del Estado dispone de los medios materiales necesarios para que sus normas y decisiones sean cumplidas y los renuentes a acatarlas sean castigados. 3.3.2. Legitimidad Sin embargo, el poder no puede residir únicamente en la fuerza o poderío material del Estado sino que requiere de la presencia de otro ingrediente fundamental: el consentimiento o aceptación de los gobernados hacia el poder que se ejerce sobre ellos. En eso consiste la legitimidad del poder, expresión que ha alcanzado un significativo reconocimiento para identificar a este elemento político del poder del Estado. Algunos identifican la legitimidad con la competencia de los gobernantes para dar soluciones justas a los problemas de la comunidad (Hauriou, 1971, p. 128); otros la hacen descansar en un sistema de creencias del cual se deriva una imagen del poder considerada válida según la cual es legítimo aquel poder que es conforme a esa imagen 24
(Duverger, 1970, p. 29). Para Burdeau en toda sociedad existe una representación dominante del orden social deseable que denomina «idea del derecho», en la cual la función del poder consiste en satisfacer las exigencias que derivan de esa imagen (Burdeau, 1981, p. 39). La legitimidad no es un elemento nuevo en la realidad del poder, exclusivo del Estado contemporáneo: ha estado presente, desde siempre, en las sociedades pre-estatales, aunque en el Estado presenta características diferentes. La imagen según la cual antes del advenimiento del Estado Constitucional prevaleció exclusivamente el imperio de la fuerza, la coacción militar y física, debe desterrarse por falsa. Lo que sucede es que en aquellas sociedades existieron otras creencias fundantes de la noción de legitimidad. Esta situación ha sido esclarecida por Max Weber, quien ha identificado que a lo largo de la historia han existido tres tipos de legitimidad: la carismática, que descansa en la sumisión de los miembros del grupo social al valor personal de un hombre que se distingue por su santidad, su heroísmo o su ejemplaridad; la tradicional, que se basa en la creencia de la santidad de las tradiciones en vigor y en la legitimidad de quienes se llama al poder en virtud de la costumbre; y la racional, que tiene por fundamento la creencia en la validez de la legalidad de los reglamentos establecidos racionalmente y en la legitimidad de los jefes designados de acuerdo con la ley (Weber, 1944, pp. 172-173). Esta última es la que, sin duda, prevalece y caracteriza al Estado constitucional de nuestros días. La legitimidad atañe a dos aspectos del poder íntimamente vinculados pero diferenciables, que nos permiten afirmar que existen dos clases de legitimidad: − Legitimidad de origen: alude a la fuente del poder de los gobernantes y establece que solo son legítimos aquellos que acceden al poder de acuerdo con las reglas consentidas por la comunidad. Por ejemplo, en la legitimidad tradicional se consideraba legítimo al gobernante que accedía al poder siguiendo la tradición imperante, lo que en las monarquías suponía respetar la regla consuetudinaria de la sucesión dinástica. En las democracias, la fuente de la legitimidad es el respeto a las reglas de derecho, a la Constitución que establece el principio democrático. Al respecto, el artículo 45° de la Constitución indica que «El poder del Estado emana del pueblo [...]. Ninguna persona, organización, Fuerza Armada, Policía Nacional o 25
sector de la población, puede arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelión o sedición». − Legitimidad de ejercicio: se refiere a que no es suficiente tener un título legítimo para asumir el poder: su ejercicio también debe ser legítimo, es decir, debe respetar el orden constitucional y legal que establece límites al poder. El artículo 45º de la Constitución puntualiza que quienes ejercen el poder «[...] lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen». Los límites del poder son de dos clases: temporales y funcionales: − Los límites temporales son aquellos que establecen la duración determinada de los cargos públicos, los cuales se ejercen en períodos máximos previstos por la Constitución o las leyes, descartándose la existencia de gobernantes vitalicios. Ejemplo de ello, entre otros, son los artículos 90° y 112° de la Constitución, que establecen que la duración del período de los miembros del Congreso y del Presidente de la República es de cinco años. − Los límites funcionales son aquellos que se derivan del hecho de que los gobernantes no disponen de un poder omnímodo e ilimitado sino que solo pueden ejercer aquellas potestades, facultades y funciones que la Constitución y las leyes les atribuyen expresamente. Asimismo, están obligados a respetar los derechos fundamentales. De acuerdo al principio de separación de poderes, cada órgano del Estado cuenta con atribuciones específicas y no puede asumir las que están asignadas a otros poderes y organismos del Estado. Por ejemplo, el artículo 102° de la Constitución, enuncia las atribuciones del Congreso y el artículo 118° las del presidente de la República. 4. SOBERANÍA DEL ESTADO 4.1. Origen y evolución La soberanía era un concepto desconocido en la las edades Antigua y Media. Surge a finales de la Edad Media como expresión y arma política, en la doble lucha de las monarquías, de un lado contra los poderes de la Iglesia Romana y el Sacro Imperio Romano Germánico y, del otro, contra los señores feudales, que pretendían subordinarlas desde el exterior y limitarlas desde el interior. 26
La soberanía era, por consiguiente, un concepto defensivo y práctico que pretendía fundamentar la independencia del monarca respecto de cualquier poder exterior y, asimismo, la supremacía de su autoridad sobre cualquier poder interno. Por ello, la soberanía es atribuida al monarca (el soberano) y no a un ente o institución abstracta. Por ello, en esta etapa histórica, que corresponde a la monarquía absoluta, la soberanía es la «soberanía del soberano». Sin embargo, al producirse la caída de la monarquía absoluta con la Revolución Francesa y otros procesos similares en Europa, esta situación experimentó un cambio trascendental al extinguirse en numerosos países la figura del monarca-soberano. Aun así, la noción de soberanía no desapareció, aunque sufrió un cambio radical al atribuírsele a otros titulares distintos del monarca, como la nación (soberanía nacional) o el pueblo (soberanía popular). 4.2. Soberanía del Estado y soberanía en el Estado A partir de los acontecimientos históricos antes mencionados, se pueden distinguir dos conceptos de la soberanía: soberanía del Estado y soberanía en el Estado. 4.2.1. Soberanía del Estado La soberanía del Estado es una cualidad del poder estatal que afirma la independencia del Estado en el exterior y su supremacía en el interior. En el primer caso, la soberanía expresa la idea de que todo Estado, para ser tal, debe ser independiente, esto es, no encontrarse subordinado a otro Estado ni a otro poder distinto del suyo. En este sentido, el ordenamiento jurídico del Estado y sus decisiones políticas son las que el Estado adopta libremente, sin someterse a un orden jurídico superior ni al mandato de otra autoridad. En el concierto internacional solo se reconoce como Estado a aquel que goza de independencia. El segundo aspecto se refiere a que dentro del territorio del Estado, el poder del Estado es supremo y se impone sobre cualquier otro. Ello no significa que el poder del Estado sea único sino que los otros poderes que pueden existir en el ámbito subnacional o local surgen de la Constitución como expresiones limitadas —territorial y funcionalmente— del poder estatal en el cual tienen su origen y al cual están subordinados. La supremacía del poder estatal no significa tampoco el «absolutismo» de dicho poder, pues este se encuentra obligado a respetar los derechos 27
fundamentales de las personas reconocidos por la Constitución. Se alude a esta idea de soberanía cuando, en el artículo 44º la Constitución se refiere a la soberanía nacional, y en el artículo 54º afirma que el Estado ejerce soberanía y jurisdicción en su dominio marítimo y el espacio aéreo. 4.2.2. Soberanía «en el Estado» Esta noción es diferente a la anterior, pues se refiere a la soberanía como fuente u origen del poder del Estado y no como una cualidad de este. Tiene que ver, por tanto, con el principio democrático conforme al cual quienes detentan el poder del Estado lo hacen en representación de este. En este sentido, se identifica con el criterio de legitimidad de origen al que ya nos hemos referido y que se plasma en el artículo 45º de la Constitución según el cual «El poder del Estado emana del pueblo». A este concepto de soberanía se le suele denominar «soberanía del pueblo» o «soberanía popular», como lo hace la Constitución en el artículo 3º. 4.3. Naturaleza de la soberanía del Estado: su carácter formal y negativo El estudio de la noción de soberanía del Estado lleva a la conclusión de que esta es un concepto formal y negativo. La soberanía es un concepto formal en el sentido de que se refiere únicamente a un atributo o cualidad del poder del Estado que no tiene relación con el poder ‘real’ o efectivo de cada Estado, derivado de su potencia económica, política o militar. La soberanía del Estado supone únicamente que el Estado es una comunidad perfecta, autosuficiente, que se basta a sí misma y posee una jurisdicción que es suprema en su orden. Por tanto, la soberanía de todos los Estados es formalmente igual, sin distinguir entre estados ricos y pobres o grandes potencias y estados débiles, del mismo modo que, formalmente, es igual la libertad del rico que la del pobre. Es, también, un concepto negativo porque no está relacionado con ningún contenido específico a realizar mediante el ejercicio del poder, sino referido a la autonomía con la que el Estado decide dicho contenido. En este sentido, la soberanía no depende del contenido ideológico de la actividad estatal (liberal, socialista, comunista, socialcristiano etcétera), a la forma de Estado (monarquía o república, unitario o federal) o a la forma 28
de gobierno (parlamentario, presidencial o mixto), pues precisamente el Estado adopta estas orientaciones porque es soberano. 5. EL ESTADO DE DERECHO. EVOLUCIÓN DEL ESTADO DE DERECHO La eliminación del Estado de monarquía absoluta cambió por completo la realidad del Estado. Bajo el impulso de las ideas liberales surgió un nuevo tipo de Estado: el Estado de derecho, el cual en los siglos posteriores ha ido experimentando una constante y profunda evolución. 5.1. Estado de derecho Se configura este modelo histórico-político sobre la base de las siguientes características esenciales: a) El reconocimiento y garantía de las libertades y derechos fundamentales de las personas. El respeto y tutela de la libertad individual, en sus múltiples manifestaciones (de acción, pensamiento, opinión, religión, transito, asociación, reunión, económica, igualdad ante la ley, etcétera), es un elemento central del Estado de derecho que marca su diferencia con el precedente absolutismo monárquico y con todo autoritarismo y totalitarismo. A las personas se les reconoce la titularidad de derechos fundamentales que aseguran un ámbito de libertad frente al poder del Estado, el cual solo excepcionalmente y de manera regulada puede intervenir en ese ámbito. Para la protección efectiva de tales derechos se establecen las garantías constitucionales, que son procedimientos de carácter judicial destinados a defender aquellos derechos cuando son vulnerados o existe amenaza inminente de que ello suceda. Nuestra Constitución enuncia los derechos fundamentales de las personas en su Título I y en otras partes de su texto. b) La separación de los poderes del Estado. La distribución del poder del Estado entre los «poderes» legislativo, ejecutivo y judicial es otro rasgo esencial del Estado de derecho, que tiene por finalidad garantizar la libertad del ser humano al impedir la concentración del poder en una sola persona (monarca, dictador), grupo de personas (clase social) o institución (partido, fuerza armada). De esta forma, los poderes del Estado se controlan recíprocamente, evitando que cualquiera de ellos ejerza la totalidad del poder estatal. El artículo 43º de la Constitución 29
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