titular heredaba el activo y también el pasivo de la herencia, así este último superase al activo. Lo que interesaba era el título de heredero. No cabía renuncia ni separación de la herencia. Por eso, en el caso de que no aparecía el heredero, se recurría a la ficción de considerar todavía vivo al causante, mientras la herencia yacía, esperaba, que viniera el heredero a recogerla. Esta teoría reposa pues en ficciones, pues la muerte pone fin a la personalidad, y dos personalidades no pueden fundirse en una sola. La herencia yacente es también una ficción. Aparte de la injusticia que supone que el causahabiente deba asumir un pasivo superior a su activo (Cornejo Chávez, 1959, pp. 4-7). Esta teoría respondió a varios propósitos, según López del Carril: […] religioso, moral porque el causante que moría sin pagar sus deudas y sin que ningún heredero pudiera hacerlo era considerado como una infamia por eso era necesario que alguien lo continuase permitiéndose además que los esclavos previa manumisión pudieran ser instituidos. Pero además, era realista porque los derechos provenientes de los contratos no eran trasmisibles y solo con la teoría de la continuación de la persona del difunto a través de sus herederos fue posible su cobranza y pago. Esta teoría representa entonces para lo jurisconsultos romanos, la única explicación satisfactoria frente al problema de la responsabilidad por las obligaciones proveniente de la herencia (López del Carril, 1991, pp. 6-7). e) Teoría del afecto presunto del causante El fundamento central de esta teoría es la voluntad y afectos del difunto, así no lo hubiere expresado en su testamento. La idea central es que, de existir testamento, este constituye el testimonio de su voluntad; pero si no existe, entonces la ley debe organizar un sistema que responda a la presunción de cuál habría sido su voluntad. En realidad, la existencia de estas normas supletorias de la voluntad del causante hacen que los individuos no tengan incentivo para testar y por lo general omiten la expresión de sus deseos, confiando en que la ley ha de interpretar su silencio. Respecto a esta teoría, debe criticarse el hecho de que se pretenda sostener que los bienes pasarán a los sucesores respetando, para el llamamiento a heredar, el orden de sus afectos. Jorge Maffía señala que esta teoría fundamenta su punto de partida en la prevalecencia de la voluntad del difunto, expresada en su testamento. Si el causante no lo ha redactado, la ley debe organizar un sistema que responda a la presunción de cuál hubiera sido su voluntad (Maffía, 1983, t. II, pp. 4-6). De tal manera, indica el autor, que el sujeto puede omitir la expresión de sus 30
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