La partición, en definitiva, pone fin a la comunidad hereditaria —es decir, a la copropiedad— mediante la distribución entre coherederos solo del activo de la herencia; porque, de acuerdo a nuestro ordenamiento legal al igual que el de la inmensa mayoría de legislaciones, el pasivo de la herencia constituido por las obligaciones insolutas del causante tiene derecho preferencial de pago, como se establece en los artículos 871, 872, 873, 875, 876 del CC. Estas deudas tienen como garantía real la herencia misma. «Bona non sunt nisi deducto aere alieno», afirmaban los romanos: no existen bienes hereditarios mientras no sean adjudicados lo ajeno, no sea deudos del causante. Consideramos que la partición tiene carácter constitutivo. Es un acto traslativo de dominio. Por su parte, Marell, citado por Roca-Sastre (2995, t. IV, p. 69), consideran que, tratándose de una cosa particular común, su división no hace más que concretar, individualizar o determinar la parte separada independientemente de cada partícipe; ya que la fracción indivisa o abstracta del objeto sustituye una parte igual aunque determinada del mismo, existiendo, por tanto, solo un acto declarativo como determinación cierta de lo que antes aparecía confundido o indeterminado. La partición se funda en que mediante ella no se atribuye traslado de propiedad de los bienes hereditarios; sino que únicamente se declara la propiedad de lo que a cada heredero le corresponde dentro de la masa hereditaria (Roca-Sastre Muncunill, 1995, t. IV, p. 70). Por el contrario, Mucius Scaevola, Sánchez Román y Castán Tobeñas, citados también por Roca-Sastre, consideran que es un acto traslativo de dominio porque confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que les han sido adjudicados. Compartimos este criterio. 2.1. Partición testamentaria (artículo 852) La partición de los bienes hereditarios hecha por el propio testador hace innecesaria después de la apertura de la sucesión otra partición, a no ser que no haya comprendido la totalidad de los mismos, ya que no se encontraban en el dominio del testador cuando dispuso la partición pero sí en el momento de su muerte. En este caso, la partición testamentaria no se invalida, no se anula, ni aún en el supuesto en que la operación no se hubiera adecuado a las cuotas proporcionales de los destinatarios. Si la partición testamentaria no incluyó todos los bienes, entonces tal situación da lugar a una partición complementaria, en donde se distribuirán los bienes no comprendidos, de conformidad a la ley. En cambio, si la 243
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