y ahora también al concubino mientras viva, constituye un derecho adicional a la legítima; es un derecho hereditario (artículo 733 del CC). 7.2. Naturaleza jurídica del derecho de habitación Esta es una materia en la que hay variedad de criterios doctrinarios, particularmente en cuanto a que si el derecho de habitación es un derecho propio del cónyuge viudo o una atribución patrimonial que se le concede aunque no asuma el carácter de heredero (como explica Zannoni) o sea pars bonorum, o si más bien es un derecho hereditario o pars hereditatis (como afirma Molinario). Como sabemos, de acuerdo a las características que aparecen de los artículos 731 y 732 del CC, no hay duda en afirmar que estamos frente a un derecho real, gratuito, vitalicio, personal, intransferible e inmobiliario, porque el derecho del cónyuge viudo incide sobre el inmueble que sirvió de hogar conyugal y fue ajeno al viudo y se le concede para fines asistenciales. Si es un derecho independiente de la herencia o pars bonorum, el valor del inmueble será independiente de la herencia; es decir, sería una atribución patrimonial propia asignada al consorte viudo, desvinculada de la herencia. Por el contrato, si es parte de la herencia, integraría el valor de la masa hereditaria. La dilucidación no resulta fácil. 7.3. El derecho de habitación como un derecho personal Borda, citado por A. Ferrero, considera lo siguiente: El cónyuge recibe este derecho en forma personal y no como ius hereditartis. Señala que esta conclusión resulta evidente si se considera que el cónyuge goza de este derecho aunque no herede al fallecido, como ocurre en el supuesto de que todos los bienes sean gananciales y haya hijos legítimos. No obstante goza del derecho de habitación (Ferrero, 2012, pp. 470-473). Borda también manifiesta que este derecho, propio del viudo, es como el seguro de vida y señala como fundamento de su aserto el artículo 3576 del Código Civil argentino: En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado a la sucesión en concurrencia con descendientes, no tendrá el cónyuge sobreviviente parte alguna en la división de bienes gananciales que correspondieron al cónyuge ya fallecido (Ferrero, 2012, pp. 470-473). 147
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