deriva de la vocación universal a toda la herencia con que es instituido el heredero (artículo 735). 3. FUNDAMENTO a) Teoría subjetiva o voluntaria Su fundamentación radicaría en la voluntad presunta del causante al considerar que, si bien este asigna toda la herencia a varios herederos, su voluntad implícita es la de beneficiar con toda la herencia a cada uno de los instituidos. Este criterio es afirmado por muchos autores, como Roca Sastre, Somarriva, Messineo y Borbot, citados por los juristas Domínguez Benavente y Domínguez Águila (1998, pp. 858-860), quienes opinan que el derecho de acrecimiento se funda en la voluntad expresa o tácita del testador. Estas breves consideraciones nos llevan a afirmar que en nuestro ordenamiento legal la voluntad del causante no es pues ley suprema del testamento, sino que está limitada por determinadas normas imperativas que amparan la legítima, por lo que el derecho de acrecer funcionará necesariamente, sin excepción alguna, a favor de los herederos forzosos respecto de la legítima y cuando el heredero forzoso no quiera o no pueda recibir su cuota y no pueda ser representado por sus descendientes en los casos establecidos por la ley. Esto significa que el fundamento último del derecho de acrecer deriva en parte de la ley. Así, el acrecimiento de los herederos favorecidos con este derecho implica una vocación solidaria. Además, la teoría subjetiva o voluntaria tiene en nuestra opinión el inconveniente de limitar el acrecimiento solo a la sucesión testamentaria, porque la única fuente es la voluntad del causante. Pero creemos, como señalan los profesores Domínguez, que por la fuerza de las cosas se presenta también en la sucesión intestada, aunque su reglamentación en nuestro Código Civil peruano está referida solo a la sucesión testamentaria. El fundamento del derecho de acrecer en la sucesión intestada descansa en el mismo orden a heredar establecido por la ley. b) Teoría objetiva La voluntad del testador no crea el derecho de acrecer. El acrecimiento no integra la voluntad del causante, sino que proviene de la ley; es decir, el 176
RkJQdWJsaXNoZXIy MjgwMjMx