Participa también Calle de las opiniones vertidas por el jurisconsulto galo Louis-Étienne Josserand (1868-1941), fuente teórica principal en esta materia, cuando señala que el abuso del derecho constituye «una teoría movible, una noción maravillosamente flexible; es un instrumento de progreso, un procedimiento de adaptación del Derecho a las necesidades sociales».80 Para el profesor y decano de la Universidad de Lyon, y luego magistrado de la Corte de Casación francesa, la teoría del abuso del derecho lejos de requerir de la intervención legislativa, permite diferirla, ya que es el juez quien recibe la batuta del legislador y es el encargado de adecuar el Derecho escrito a la realidad, siendo esta la función social del juez que reclama Calle para atenuar del rigorismo de la máxima dura lex sed lex. Aquello implica que la doctrina del abuso del derecho «imprime a los derechos, a medida que las costumbres se transforman, una orientación nueva».81 Así, para este jurista la doctrina del abuso del derecho permite la actualización de la justicia con savia nueva proveniente de la asimilación de la realidad. Al respecto, Calle proclama su iusnaturalismo por medio de las palabras de Maurice Hauriou (1856-1929): Hay en todo derecho dos elementos: un elemento subjetivo, que es la voluntad de ejercer un poder con la mira de satisfacer un interés propio, y un elemento objetivo, que es una cierta concepción moral determinada, sea por la ley, sea por un cierto ideal del comercio jurídico aceptado por todos y que regla la manera en que el poder en cuestión puede ser ejercido (…) La ley positiva no basta a nuestro instinto de justicia. Ante él se crea un cierto ideal, una especie de Derecho natural, una cierta concepción de equidad y de buena conducta, que nos prohíbe algunas maneras de obrar (…) Es a esta especie de Derecho natural que corresponde la teoría del abuso de los derechos; es uno de los medios por los cuales se realiza el ideal colectivo del comercio jurídico.82 Conforme a una visión iusnaturalista la noción de abuso del derecho se presenta para Calle, en verdad, como el resultado de una conciliación entre las exigencias del Derecho estricto y las de la equidad o, mejor dicho, «como un procedimiento de moralización de la administración de justicia».83 Calle propone que al artículo III del Título Preliminar del código civil de 1852 se le agregue el segundo acápite del artículo 2 del código civil de Suiza: «La ley no protege el manifiesto abuso del Derecho». Finalmente, la Comisión Reformadora consideraría acoger la figura bajo la fórmula: «la ley no protege el abuso del derecho», sin incluir el término 33
RkJQdWJsaXNoZXIy MjgwMjMx