2.1. El abuso del derecho: la crisis del aforismo dura lex sed lex El derecho no es tanto la obra del legislador como el producto constante y espontáneo de los hechos; las leyes, los códigos pueden permanecer en sus textos rígidos, poco importa, por la fuerza de las cosas, bajo la presión de los hechos, de las necesidades prácticas, se forman constantemente instituciones jurídicas nuevas. El texto siempre está allí, pero ha quedado sin fuerza y sin vida, o bien por una exégesis sabia se le da un sentido y alcance, en los que no había soñado el legislador.65 El 21 de febrero de 1923 fue debatido, a propuesta de Juan José Calle, el artículo VI de su primer anteproyecto: VI.— A nadie puede prohibirse la acción que no está prohibida por la ley; pero ésta no protege el manifiesto abuso del derecho.66 No faltaron observaciones a esta fórmula. En realidad, la comisión, en un primer momento, recibió con escepticismo el planteamiento de su presidente Juan José Calle. Por eso podemos decir que la figura del abuso del derecho se abrió camino a duras penas hasta que se logró su incorporación a la legislación positiva. El propio Olaechea, quizás el más entendido en la materia, adujo que no estaba de acuerdo en su inclusión: […] porque el sistema que proclama el abuso del derecho, como expresión de una responsabilidad de orden civil, envuelve un evidente exceso de lenguaje. Lo verdadero en este orden de ideas es que ningún derecho es absoluto e ilimitado, y que cuando el agente se excede de los límites de su derecho el acto que practica es ilícito, determinando una responsabilidad civil. La sola teoría de los cuasi-delitos resuelve el vacío que se pretende legislar. La fórmula del código alemán es, como dice Planiol, de aplicación difícil e imposible por su marcada tendencia general. En efecto, para que el uso del derecho sea prohibido es necesario que el agente no tenga otra finalidad que irrogar un daño a tercero; pero el agente puede percibir en ello un interés personal y esto bastaría, según la fórmula alemana, para que el acto fuese lícito.67 Olaechea no sería la única voz crítica, Oliveira repuso que la denominación no le parecía la indicada desde el punto de vista de la filosofía jurídica, pero observó que «denota el motivo histórico de la teoría y su alto valor social». Asimismo, recomendaba su inserción en la parte relativa a los cuasi-delitos, mas no en el Título Preliminar.68 Solf y Muro también se manifestó contrario al principio del abuso del derecho, aunque admite su papel pedagógico: (…) el principio o teoría del abuso del derecho no resiste una discusión desde el punto de vista del Derecho puro; que la moral siempre ha condenado la idea del abuso y que ese concepto es el mismo del Derecho contemporáneo, pero que cree 30
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