Brasil. El código del Brasil dice que el valor de la obligación impuesta por la cláusula penal no puede exceder al de la principal. Una disposición semejante se introdujo en el proyecto de nuestro código y así se dijo: que el Juez podrá reducir equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor o cuando el valor de la pena hubiese sido sobrepasado al de la obligación principal. Pues bien; la comisión de la mesa redonda, modificando el proyecto que habíamos elaborado, introdujo el principio suizo alemán, de que la pena podía ser rebajada equitativamente, cuando ella fuese manifiestamente excesiva. El nuevo código, incorporando esta modificación, ha desmejorado a mi modo de ver, respecto del proyecto, que siguiendo al código de Brasil había adoptado una fórmula ecléctica entre los sistemas de la libertad absoluta y de la limitación alemana. Desde el punto de vista social, la nueva fórmula es equitativa porque elimina el peligro de la usura, pero es indudablemente más peligroso convertir a la magistratura en legisladora de esta materia; el Juez no puede saber la magnitud de los daños y perjuicios. La cláusula penal suprime la prueba y en tal caso el Juez tendrá que deducir a su arbitrio el monto de la pena. Socialmente hablando, ética y literalmente hablando, la fórmula alemana es más perfecta, pero es de imposible aplicación. No vamos a equiparar nuestra magistratura a la alemana o a la suiza pues nuestro medio jurídico-social es todavía imperfecto y mediocre. El anteproyecto del código había adoptado un camino de transacción, no habíamos seguido el criterio extremo de libertad pues se fijó un límite, que la condena penal no podía superar a la obligación principal. El código modificando al proyecto y al anteproyecto, dice en su artículo 1227: Art. 1227.º (n. C.).- El Juez reducirá equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. El código no está de acuerdo con el anteproyecto, sigue esa tendencia teórica de la equidad y de la lucha contra la usura, que les he expuesto, pero yo sigo creyendo que la fórmula que convenía era la del proyecto. Se ha malogrado el código en ese punto, sacrifica la libertad individual. La comisión de la mesa redonda reformó la fórmula del proyecto y tenemos hoy la fórmula del código suizo-alemán. La teoría de la cláusula penal está destruida. La cláusula penal tiene por objeto evitar la arbitrariedad del Juez. Desde el momento que el código civil entrega la facultad de reducir facultativamente la pena al Juez, es elemental que el deudor tiene cuando menos la posibilidad de obtener una rebaja, convirtiéndose el Juez en perito de la libertad. La legislación va contra la teoría y contra la doctrina, destruye en sí la cláusula penal. Esto puede tener aplicación en un país de cultura jurídica avanzada, en Suiza o en Alemania, pero no en el Perú, por eso yo sigo creyendo que el proyecto era 259
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