del contrato y se contrasta con la obligación de indemnizar por daños y perjuicios, porque esta última germina con el incumplimiento del deudor.694 Ahora bien, por cuestiones de sistemática, ¿debería ubicarse la cláusula penal en la parte correspondiente a los contratos? O, más bien, ¿tendría que ser insertada en la sección de obligaciones? Olaechea prefiere ubicarla dentro de la parte general de obligaciones debido a que este tipo de cláusulas no solamente las encontramos en el contrato, sino en general en todo tipo de obligaciones, como se aprecia en las legislaciones de Francia, Italia, España, Suiza, Argentina, Brasil y Uruguay. «No participo — comenta Olaechea— del concepto según el cual la materia de la cláusula penal corresponde a los contratos», porque «realmente no se puede decir con propiedad que la pena convencional sea un modo de garantizar la ejecución de los contratos, sino, más ampliamente que eso, de afianzar la ejecución de las obligaciones en general».695 A la manera del código brasilero, busca la mejor solución para aprovechar ambas finalidades de la cláusula penal, las cuales son: primero, impedir la arbitrariedad contractual; y segundo, evitar las dificultades procesales para demostrar los daños y perjuicios. Olaechea detalla que el juez tendría facultades para modificar equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido parcial o anormalmente cumplida por el deudor, propuesta que sería aprobada por la comisión e insertada en el proyecto de 1936.696 Esta fórmula es más ventajosa porque «reprime el abuso, eliminando el riesgo frecuente de que las estipulaciones contractuales puedan ser en algún caso fuente de enriquecimiento injusto para alguna de las partes».697 En la propuesta suizo-alemana, la cláusula penal se respetaba sin ser necesaria la ingerencia judicial, pues el juez podía intervenir en la formación de los contratos. Esta propuesta fue rechazada de plano por Olaechea porque, en su opinión, «sería de una peligrosidad alarmante en un medio jurídico social tan imperfecto y mediocre como el nuestro».698 Un animado debate numérico existió entre Olaechea y Oliveira. ¿Debería procurarse que las instituciones y categorías jurídicas ubicadas al interior del nuevo código contengan un número similar de artículos o, por el contrario, introducir los artículos que sean necesarios sin prestar mayor atención a su cantidad y volumen que ocupan? Es decir, ¿un código debe ser simétrico? Olaechea fue partidario de la simetría legislativa; en 235
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