sobre obligaciones de dar, hacer y no hacer sería una de las formas de aligerar el contenido del nuevo código.683 Como novedad, el anteproyecto presentaba el ajuste de las obligaciones de dar con las modalidades de transmisión de la propiedad mobiliaria e inmobiliaria acordados en el Libro de Reales. Asimismo, hace uso de la teoría del riesgo de la res perit domino y res perit creditore. El acreedor de un bien mueble no entregado no es aún propietario, mientras que el acreedor sí es titular de un inmueble aunque no le haya sido transmitido. El bien, mueble o inmueble, se pierde para el propietario.684 Como la comisión pretende adoptar un sistema dual de transmisión de la propiedad, la tradición para los bienes muebles y el consentimiento para los inmuebles, Olaechea consideró indicado,el uso del postulado de la res perit in domino, es decir, como ya lo hemos visto, que los riesgos permanecen a cargo del deudor que conserva la propiedad de la cosa mientras no se haya efectuado la entrega; mientras que con el res perit creditore los riesgos, en los bienes raíces, son sufragados por el acreedor, bautizado en propietario a efecto inmediato de su consentimiento que hizo germinar, en el mismo acto, la obligación y la propiedad.685 Denuncia Olaechea que el código de 1852 haya cometido la afrenta jurídica de haber ignorado el criterio de la divisibilidad o indivisibilidad de las obligaciones. El alcance de este código sobre la indivisibilidad de la obligación era, en verdad, limitado.686 El estado de la cuestión se remonta a una duda peripatética: ¿puede el deudor pagar por partes su prestación? El comisionado subsanó este defecto en su anteproyecto mediante el artículo 155.º, que instauró el régimen de la divisibilidad e indivisibilidad de la prestación, voceando la subsiguiente apostilla: «[La] naturaleza de la prestación, con entera independencia del vínculo jurídico, es lo que determina el carácter divisible o indivisible de la obligación».687 Sobre este último punto, en el código de 1852, a semejanza del Código de Napoleón, la divisibilidad o no de la obligación dependía del objeto de la obligación. Si la prestación se trataba de una cosa o de un acto, y su ejecución fuese susceptible de división material o, al menos, ideal; entonces se entendía que era una obligación divisible.688 El problema de esta concepción, explica el jurista, es que, desde el punto de vista conceptual, no hay obligación indivisible, pues un caballo o un retrato pueden pertenecer a diversos dueños, en partes indivisas.689 La divisibilidad de las obligaciones adquiere interés jurídico cuando 233
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