Estuvo en boga hasta el siglo XIX, con algunas excepciones como el Código Civil peruano de 1852, que considera a la representación sucesoria como un derecho sui generis dispuesto por la ley. Esta tesis ha sido muy criticada porque descansa en una ficción y la ficción es negación de derecho porque el derecho es realidad. Planiol y Ripert (1933, VI, pp. 79-81) expresan que en realidad la ficción consiste únicamente en que se supone que el representante toma el lugar y grado del representado no porque lo suceda ni porque su derecho hereditario respecto del causante derive del representado sino tan solo «para establecer la base de los derechos de los representantes en relación con la herencia del causante». Planiol además considera que esta teoría descansa en una ficción, porque presume que el representado en el caso de la premuerte reúne todos los requisitos necesarios para heredar al causante, aunque realmente no los tiene. Tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en afirmar que el representante no goza de sus derechos como heredero del representado sino que ejercita sus derechos personales, como derecho propio y no derivado. Por tanto no resulta correcto afirmar que todo ocurre como si el representado sobreviviera en los casos de premoriencia. La teoría de la representación sucesoria frente a la subrogación surgió en el derecho francés en el siglo XVII. Considera que es un caso de subrogación legal que tiene lugar cuando una persona sucede y entra en el lugar y puesto de otro para ejercer sus derechos y acciones. La crítica que se le hace es que no resulta exacto que el representante entre en la posición jurídica del representado, porque no la necesita y no sería eficaz, puesto que, dado que el representado perdió su título sucesorio, no transmite nada a su representante. Además, el representante hereda al causante originario por derecho propio; no sucede al representado. Por tanto, si realmente no hubo sucesión a favor del representado, mal puede existir la subrogación. b) En cuanto a la sustitución legal, se afirma que el representante, al ocupar el lugar del representado en la sucesión del causante, lo sustituye por virtud de la ley. Esta tesis también resulta errónea porque la sustitución descansa en la voluntad del sustituyente mientras que la representación se funda en la ley, siendo por tanto de cumplimiento obligatorio. 75
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