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Aníbal Sierralta Ríos. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Magíster en Administración de Empresas y Relaciones Internacionales, Doctor en Ciencias Jurídicas, Diplomado en Comercio Internacional y Gerencia Internacional. Ha sido funcionario de la Organización de los Estados Americanos (OEA) y miembro de la Comisión de Dumping y Subsidios del INDECOPI. Ha representado al Perú ante la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) y ante las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP). Es árbitro internacional y conciliador extrajudicial, presidente del Comité Consultivo de la Asociación Americana de Derecho Internacional Privado (ASADIP) y presidente del Centro Internacional de Administración y Comercio. Como docente ha sido profesor de la Fundación Getulio Vargas y primer director del Posgrado de Comercio Internacional de la Universidad Cándido Mendes, en Río de Janeiro; de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en Lima; de la Universidad Autónoma de Asunción, en Paraguay; y, actualmente, de la Pontificia Universidad Católica del Perú, el Centro de Altos Estudios Nacionales, así como de la Universidad de Medellín y la Universidad Centroamericana, en El Salvador. Entre sus publicaciones figuran: Introducción a la juseconomía, Contratos de comercio internacional, Aspectos jurídicos del comercio internacional, La compraventa internacional y el derecho peruano (Lima); Negociación y contratación internacional y La compraventa internacional de mercaderías y el derecho paraguayo (Asunción); Joint venture international y Negociaciones y teoría de los juegos (Lima y Buenos Aires); Aspectos jurídicos del comercio internacional, Negociación y contratación internacional y Operaciones de crédito documentario (Bogotá). 3
Aníbal Sierralta Ríos NEGOCIACIONES COMERCIALES INTERNACIONALES Segunda edición Prólogo de Didier Opertti Badán 4
Negociaciones comerciales internacionales Aníbal Sierralta Ríos © Aníbal Sierralta Ríos, 2013 © Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2014 Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú Teléfono: (51 1) 626-2650 Fax: (51 1) 626-2913 feditor@pucp.edu.pe www.fondoeditorial.pucp.edu.pe Diseño, diagramación, corrección de estilo y cuidado de la edición: Fondo Editorial PUCP Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores. ISBN: 978-612-317-021-9 5
A Luis Solari Tudela y Javier Diez-Canseco Cisneros por su honestidad, coherencia y patriotismo. 6
AGRADECIMIENTOS Expresamos nuestro reconocimiento a las universidades latinoamericanas en las que nos fue inmensamente placentero desarrollar y administrar innumerables seminarios sobre el tema, en especial a aquellas en las cuales participé como profesor visitante: la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales, de Buenos Aires; la Fundación Getulio Vargas, de Río de Janeiro; la Universidad Nacional de Asunción, la Universidad Autónoma de Asunción y la Universidad del Cono Sur de las Américas, de Asunción; la Universidad Tadeo Lozano, de Bogotá; la Universidad Nacional Autónoma de México, en México D. F.; así como la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, la Academia Diplomática del Perú, la Universidad Nacional de Ingeniería y el Centro de Altos Estudios Nacionales (CAEN), en Lima. Al terminar de escribir este trabajo actualizado y ampliado en su segunda edición, manifestamos nuestro agradecimiento al profesor William W. Monning, J.D. del Institute of International Studies, al embajador Juan Álvarez Vita, profesor de la Universidad Ricardo Palma, y al doctor Luis Palomino Toledo, profesor emérito de la Universidad del Pacífico, por sus oportunos consejos y sugerencias al texto de la obra. Particular reconocimiento al doctor Didier Opertti Badán, catedrático de la Universidad de Montevideo, por la simpatía y generosidad con que acogió este libro. Igualmente, nuestro afecto a los amigos que en el transcurso de nuestra actividad académica —y singularmente sobre la materia del presente libro — me han dado su aliento: los embajadores José de la Puente Rabdill, Óscar Maúrtua de Romaña y Hernán Couturier Mariátegui. Asimismo, a los profesores César San Martín Castro, de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y Santiago Roca Tavella, de la Universidad ESAN. Igualmente a la Srta. Alejandra Alayza Moncloa, coordinadora de la Red Peruana por una Globalización con Equidad. 7
PRÓLOGO Cuando el profesor Aníbal Sierralta Ríos me confió la honrosa tarea de prologar este libro mi primera reacción fue, como él merece, afirmativa. La amistad y el afecto se impusieron a cualquier otra consideración. Más tarde, al examinar el texto, a partir del Sumario, constaté la amplitud de sus contenidos y, de suyo, concluí que mi contribución al libro guardaría una razonable proporción con estos y que, por lo tanto, tomando en cuenta destinatarios y objetivos, volcaría en estas líneas, a modo de pórtico, los siguientes comentarios. I. LOS CONTENIDOS Sierralta Ríos nos ha aclarado que el libro tendrá seis capítulos, concentrándome por mi parte solo en la Primera Parte, desde que la Segunda Parte son casos prácticos y la restante —los anexos—, no registran opiniones del autor. Así despejado el campo, asumo la Primera Parte titulada Negociaciones Comerciales como la base de datos que auspician esta introducción. Por otro lado, es notorio que los capítulos I, II, III y IV de esta Primera Parte tocan aspectos generales, comunes a cualquier negociación, en tanto que el capítulo V ingresa claramente en las Negociaciones en los Foros internacionales y de suyo en el contenido intrínseco de esos específicos escenarios; el capítulo VI, por su parte, trata de «El lobby y las relaciones comerciales internacionales», con abundante provisión de datos en perspectiva dinámica acerca del funcionamiento de este tipo de «cabildeo», tan difundido en estos tiempos. II. LA SISTEMATIZACIÓN Resulta claramente positivo que un especialista se detenga en la identificación y análisis de la Técnica y el Arte de Negociar, como introito a los restantes desarrollos. 8
Lo es, pues suele obviarse lo que yo he dado en llamar «la sistematización» de esta actividad, vista de modo panorámico y desde la perspectiva de un enfoque pragmático. Es conocido que la enseñanza universitaria, en general, ha sido refractaria a la asunción de necesidades y encargos de tipo pedagógico, como nos lo recuerda el inolvidable Maestro Domingo Buonocore en sus pioneros trabajos sobre el tema. Y es conocido también que en muchos casos la preferencia de los autores se inclina por los desarrollos conceptualistas, en ocasiones bastante alejados de la realidad cotidiana. Por tanto, primer mérito —y no menor—, de esta obra, y de su autor, colocar en manos del lector un conjunto de advertencias y guías, con sólida base doctrinaria, que le permitan inteligir, tanto en lo público como en lo privado, que «negociar» no es una actividad ciega sino que responde a ciertas reglas básicas, sin perjuicio de la lógica flexibilidad que le imponen actores y escenarios. Hago mía la expresión del autor cuando afirma: «[…] la negociación está implícita en la propia relación humana». Expresión, agrego, cuyos alcances reposan en un sólido cimiento de apuesta a la persuasión entre hombres libres, pues negociación es antípoda de imposición. Técnica y Arte de negociar, así considerados, no son solo herramientas operativas al servicio del titular de la negociación. Es, sin duda, mucho más que ello, y cuando el aterrizaje se produce en el terreno de las negociaciones políticas, comerciales, arbitrales, etc., efectivamente se convierte, como dice Sierralta Ríos, en parte de la teoría del comportamiento. Quien esto escribe acaso no posea el conocimiento teórico-doctrinario del autor en materia de negociación internacional en un sentido plenamente abarcativo, pero sí puede testimoniar con su experiencia la vivencia a veces sufrida, otras veces no tanto, de una dilatada gestión pública en el área de las relaciones internacionales. Y desde esta o junto a esta, su compromiso con la enseñanza activa de la cual esta temática vuélvese parte del contenido mismo. Desde esa específica visión podría afirmar que si bien tengo dudas acerca del carácter científico del «Arte» de negociar (si cabe la contraposición), estimo, no obstante, que el ordenamiento de las ideas fuerza que disciplinen cualquier negociación, reviste una indiscutible utilidad. 9
En cuanto a lo que Sierralta Ríos denomina «Cultura y Negociación» (cap. II), ello no ha de separarse de los llamados «Sujetos de la Negociación», en tanto que ella es actividad humana, más allá de las estructuras de apoyo e institucionales en que se sustente. Sobre lo anterior: delegados, sujetos privados, negociadores, empresas, grupos de intereses, mandatarios políticos, etc., todos ellos, individuales o colectivos, participan de una «cultura de negociación» que el autor releva. Empero, agrego, las «historias» (o como le llama el autor, «el referencial histórico»), pueden ser y efectivamente lo son, diversas. Y esto es también parte de la cuestión, no susceptible de ser resuelta con base, exclusivamente, en técnicas de negociación desde que cada negociador es un «ser entero», no fraccionable. En publicación de gran prestigio como lo es la revista de la Academia Diplomática del Perú se han enunciado las llamadas «habilidades funcionales» del diplomático y entre ellas figura la «habilidad para entender otras culturas» (cross cultural skills) (N.° 78, octubre-diciembre, 2004, p. 53, en trabajo titulado «Reflexiones sobre el perfil del diplomático peruano contemporáneo» de Librado Orozco Zapata y Hugo Pereyra Plasencia). El autor ilustra con menciones precisas de situaciones concretas de cursos para abogados, economistas, diplomáticos y administradores de empresas (ej.: Brasilia, Maestría de Relaciones Internacionales), como parte del esfuerzo latinoamericano por hacer avances en la materia como lo patentizan ejercicios similares en México, Perú, Argentina y Chile, así como organizaciones internacionales como OEA u otras, que Sierralta Ríos evoca. Al reconocer el valor elevado de estos emprendimientos le atribuimos al libro el específico significado de llamar la atención sobre la impostergable necesidad de «formar negociadores», casi como un nuevo producto, más o menos académico, más o menos empírico, pero en cualquier caso imprescindible. Y, en todo caso, todo ello está íntimamente unido a la facilitación de la respuesta al aserto del autor cuando expresa: «Las sociedades difieren ampliamente entre sí en cuanto al grado en que sus miembros buscan y aprovechan las oportunidades económicas». Si hablamos de oportunidades y su visualización, acaso pasen por aquí algunas de las falencias e inmadurez de posturas negociadoras no 10
suficientemente articuladas. Y, ciertamente, esa falencia se paga con magros resultados y en muchos casos con total falta de impacto. Aquí el libro nos está indicando un camino y ello es bueno para cualquier masa crítica, universitaria o no, teórica u operativa. Y de paso: es buena cosa que este tipo de obras alcance difusión fuera del recolecto espacio de las aulas e ingrese en el mundo de la gestión, sea esta —lo hemos recordado—, pública o privada, de contenido político o económico, general o particular, etc. En suma: a estas alturas y respondiendo al nomen de este párrafo, diría que los capítulos I y II, se complementan y han de responder a una concepción y lectura articulada. Otro tema es el del capítulo III, y a él pasamos a referirnos enseguida. III. EL PROCESO DE NEGOCIACIÓN Admitiendo que al igual que cualquier proceso este puede dividirse en fases y más allá de su distinción entre «emotiva», «reflexiva» y «negocial», nos parece fundamental el aporte del ritmo variable o «in crescendo» propio de cualquier negociación y todavía, in extremis, la conclusión a que arriba el Profesor: «el hecho de identificar el conflicto es un éxito del proceso». El tema de los objetivos del proceso de negociación —que conlleva un plan—, así como los márgenes de la negociación son otros tantos aspectos que si bien pudieran lucir como obvios, su confusión es en ciertos casos el factor de fracaso o de frustración. Y como contraparte, de éxito si se parte de una idea clara al respecto. En el mismo sentido: la identificación precisa de los objetivos centrales de una negociación suele ser trabajo bien complejo y a ese efecto recordemos el ejemplo de las relaciones MERCOSUR-Unión Europea, en las que la defección de una sintonía fina en cuanto a los objetivos esenciales del Tratado de Madrid ha determinado una suerte de isolation de la materia económica del contexto político que le diera nutriente y fundamento, llegándose a la situación actual de un verdadero impasse. Y aún el caso del ALCA, en el cual la diversidad de visiones y objetivos condujo al estancamiento de la negociación. Naturalmente, lo antedicho no obsta a reconocer la mutabilidad de las situaciones políticas de las regiones negociadoras y sus efectos sobre el proceso (ej.: la consolidación de los procesos de democratización), pero en 11
cualquier caso ese distanciamiento del objetivo original ha incidido negativamente. «El Trabajo en equipo» o las «Decisiones en equipo», como tema de las escuelas de estudio que el autor cita, además de la «dinámica de grupos» que tal tipo de actividad implica, válida por sí misma, no podría excluir aspectos como el que se acaba de mencionar. La provisión de un responsable principal del «equipo», es anotada como un elemento indispensable, desde que en él reposa el necesario hontanar de confianza intragrupo y en la propia negociación. Destaco la utilidad de este capítulo de la obra en particular dirigido a los negociadores en formación. IV. ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS La distinción entre ambas y su debida tipificación ocupan la atención del autor, quien nos previene del riesgo de confundirlas al tiempo que subraya —con certeza—, el vínculo entre la estrategia y el «gran plan de la negociación en función de los objetivos», en tanto que las «tácticas» responden a la pregunta de «con qué instrumentos» o «con qué medio» debe llevarse a cabo la negociación misma. Al margen del detalle —el que incluye como elemento central el «poder negociador» y sus bases—, ha de juzgarse positivamente la llamada de atención del autor sobre este componente de la negociación. En cuanto al poder mismo de negociación y sus cualidades, nos permitimos señalar que el libro no pretende desarrollar una teoría general del poder, tema de vastedad mayor relacionado con las ideas de «elites», «clase gobernante», etc., entre otros, y a los que las Ciencias Sociales han destinado particular atención. Empero, los señalamientos del autor para identificar el poder nos aportan elementos no meramente utilitarios sino también de identificación conceptual. En otro orden si bien no me detendré en su consideración, el aporte informativo del libro —siempre actualizable—, sobre las «Negociaciones en los foros internacionales» coloca en el ámbito general datos de suma utilidad, particularmente en cuanto al contenido de los temas a cargo de cada uno de tales foros. V. UNAS CONCLUSIONES NECESARIAS 12
Al escribir este prólogo he debido sofrenar el impulso de extenderme sobre todos los contenidos, de la obra, razón por la cual no quisiera concluirlo sin expresar que la obra aporta de manera ordenada y fundada informaciones y doctrina sobre temas que no siempre ocupan la atención de los prácticos del Derecho y menos por cierto, de los teóricos. En el sentido anterior, creo que Sierralta Ríos no ha querido construir una Teoría General de la Negociación Internacional, sino, en cierto modo, un verdadero Manual que por tal posee una capacidad de utilización acrecida que me animaría a decir, en su ámbito y nivel universal, al menos en la currícula de las profesiones incluidas en esta temática. Y, por cierto, también obra de consulta para quienes deseen introducirse en las líneas ordenadoras del ejercicio negociador, público o privado, al reconocer sus elementos constitutivos y sus reglas de juego. Desde mi visión de jusprivatista poco más podría agregar a este comentario introductorio; en cambio, desde el ángulo de quien ha tenido la responsabilidad de la toma de decisiones a nivel gubernamental y en la esfera internacional, debo consignar una valoración agradecida de una obra que honra a su autor tanto por la selección del tema como por la probidad del manejo de las fuentes y de la información. A mi juicio; es oportuno siempre —como lo hace Sierralta Ríos— detenerse sobre aquello que se está haciendo, en cualquier orden de la actividad, para evaluarlo y someterlo al examen ordenado y sistemático de las acciones y conducta, para desentrañar de ellas el hilo conductor o el relato dominante. Esto es lo que ha hecho el autor: poner en términos de aproximación ordenada y lógica, sin mengua de los aspectos subjetivos, los elementos componentes de toda negociación internacional. En mi experiencia como Secretario General de la ALADI, sin dejar de tener presente la vivencia de muchos años de la Cancillería, estimo fundamental trabajar en el tema «negociaciones internacionales», reconociendo que al menos en nuestra región latinoamericana se verifica un cierto déficit de formación, o, al menos, una todavía reducida extensión de la percepción de necesidad de esta dimensión profesional, sin dejar de reconocer los esfuerzos hechos en tal sentido. En el caso específico de la ALADI, la «negociación y concertación de acuerdos de alcance regional en los que participen todos los países miembros y que se refieran a cualquier objeto del presente Tratado, conforme a lo dispuesto en el artículo 6» (Tratado de Montevideo de 1980, 13
art. 33, f), constituyen las claves maestras o guías de la tarea central de la Asociación. Por consiguiente, y finalmente, por esta y otras razones no menos válidas, acogemos esta segunda edición actualizada y aumentada de Sierralta Ríos, la valoramos y, por supuesto, la recomendamos a la comunidad académica y empresaria de América Latina. Montevideo, junio de 2013 Dr. Didier Opertti Badán Catedrático de Derecho Internacional Privado Ex Secretario General de la ALADI (2005-2008) Ex Ministro de Relaciones Exteriores del Uruguay (1998-2005). 14
INTRODUCCIÓN Nuestro primer contacto con las negociaciones comerciales internacionales ocurrió en 1980, cuando realizamos un Postgrado en Gerencia Internacional en México D. F. Posteriormente, y ya como funcionario internacional de la Organización de Estados Americanos (OEA), formamos parte del reducido grupo de investigadores y profesores que constituyó la primera escuela de negociadores de América Latina en aquel proyecto conjunto entre la OEA y el Brasil —el Centro Interamericano de Comercialización (CICOM)— que, bajo los auspicios de la prestigiosa Fundación Getulio Vargas, desplegó por todo lo largo y ancho de esta América mestiza y aún taciturna las técnicas e instrumentos del comercio internacional y las negociaciones. Ello nos permitió desarrollar desde 1982 hasta la fecha decenas de seminarios y cursos sobre la materia, así como elaborar el libro Negociación y contratación internacional, editado en 1993 en Asunción (Paraguay) y posteriormente en Bogotá (2007). Al cual se sumó el libro Negociaciones y Teoría de los Juegos, editado en Lima y Buenos Aires (2009). Este trabajo es fruto de esa larga experiencia en la cual se han confrontado las teorías desarrolladas intensamente por la escuela de los Estados Unidos de América y los aportes de la escuela francesa, con la práctica asesora a empresas latinoamericanas y organismos oficiales. Esta obra busca, además, divulgar y sistematizar las técnicas de negociación, así como resaltar las características culturales de nuestra región en su proceso de internacionalización. Podemos decir anticipadamente que la obra tiene un enfoque latinoamericano. Aquí podría centrarse la crítica de aquellos que creen que el proceso de homogenización y estandarización, contenido dentro de la ideología de la globalización, se debe imponer sobre las culturas, estilos y costumbres de nuestros pueblos. Nuestra visión se forma a partir del contexto latinoamericano y busca ser de utilidad para nuestros operadores, profesores, alumnos y técnicos, hacia quienes está dirigido el presente documento, pues los buenos textos —especialmente en lengua inglesa— 15
están orientados al sistema jurídico del common law y a la cultura anglosajona, por tanto dejan en la orfandad bibliográfica a los negociadores de esta parte del mundo. Hemos dividido este libro en tres partes: la primera, «Negociaciones comerciales», constituye el texto básico y está organizada en seis capítulos ordenados metodológicamente: «La técnica y el arte de negociar»; «Cultura y negociación»; «El proceso de una negociación»; «Estrategias y tácticas de negociación comercial»; «Negociación en los foros internacionales» —que contiene subcapítulos sobre los foros del comercio mundial, como son la Organización Mundial de Comercio (OMC), los bloques subregionales del Mercado Común del Sur (MERCOSUR), la Comunidad Andina de Naciones (CAN), el Acuerdo de Libre Comercio de las Américas (ALCA), la Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América (ALBA), la Unión de Naciones Suramericanas (UNASUR) y la Alianza del Pacífico que plantea recientes desafíos en las negociaciones económicas— y, finalmente, el capítulo «El lobby y las relaciones comerciales». La segunda parte se refiere a casos prácticos e incluye seis ejercicios sobre la realidad regional que posibilitan al profesor y al alumno poner en práctica los conocimientos adquiridos en cada uno de los capítulos anteriores. Se complementan las dos partes con una tercera, anexos, que incluyen los textos de los tratados internacionales de los foros indicados en el capítulo V. Lima, junio de 2013 Aníbal Sierralta Ríos 16
PRIMERA PARTE. NEGOCIACIONES COMERCIALES 17
CAPÍTULO I. LA TÉCNICA Y EL ARTE DE NEGOCIAR Negociar es un acto que siempre está vinculado con el trabajo, la negación del ocio, el esfuerzo por conseguir u obtener un logro, un objetivo, una meta. Ese mismo sentido tiene la negociación: diseñar y obtener objetivos comunes, pero además es un medio de solución de controversias y un método para encontrar una alternativa de acción dentro de varias otras posibilidades. Las negociaciones como técnica han sido practicadas y estudiadas a partir de dos áreas profesionales: en el mundo diplomático y en el de los comerciantes, por eso su sistematización y posterior aplicación se han dado principalmente en esos ámbitos profesionales. Sin embargo, sus mecanismos y técnicas bien pueden ser empleados en actividades de asistencia técnica internacional, en el campo policial, empresarial o financiero, como instrumento o mecanismo de solución de conflictos y en el mundo de los negocios internacionales, y puede abarcar un mayor escenario dentro del acontecer humano dado que toda persona puede encontrarse frente a situaciones cotidianas, vecinales, comunales, o dentro de las organizaciones en las que transcurren sus actividades laborales, académicas o sociales en las que debe negociar con otros. De todo esto podemos concluir que la negociación está implícita en la propia relación humana. El primitivo intercambio de mercancías —el trueque— no habría sido posible si previamente los hombres no hubieran sentido el impulso de establecer un ambiente y un conjunto de elementos destinados al intercambio. La búsqueda de la vivienda pacífica, en la época sedentaria, precursora del establecimiento de los primeros pueblos, seguramente se dio porque los individuos de entonces, a través de una negociación múltiple, llegaron a acuerdos o convenios de relación y convivencia apacible. La construcción de la primera aldea exigió un acuerdo negociado para que existiese una relación pacífica entre sus habitantes. 18
La negociación se hace viable porque los sujetos sienten la necesidad de comunicarse, de entenderse, de ser admitidos, de ser aprobados, del trabajo y el aporte de otros hombres y mujeres, de la colaboración y la solidaridad de otros pueblos y naciones, de ser respetados en su sentimiento colectivo; en definitiva, por la urgencia de convivir pacíficamente. Por ello, participa de la teoría del comportamiento, de las ciencias de la comunicación y del arte, como una forma de vida armónica y estética. Hay arte en la negociación, no solo porque se requiere diseñar un negociador como personaje de la vida cotidiana que interactúa con otros para enfrentar problemas u obtener objetivos compartidos, sino porque busca lo posible. Cuando se negocia nunca se obtiene todo lo que se desea, pero se puede persuadir y convencer a la otra parte de realizar lo que es conveniente y más cercano a nuestros objetivos. Por otro lado, para exponer y plantear nuestras diferencias o discrepancias no es necesario ser antipáticos: podemos construir una buena relación permaneciendo fieles a nuestras convicciones. El negociador profesional requiere preparación, lo que exige conocer y dominar técnicas y el proceso negociador, así como el arte del personaje que está interpretando. Es un papel específico que se asume en el teatro de la actividad comercial, financiera y en los negocios internacionales. Al igual que las recomendaciones de Shakespeare en Hamlet a los futuros nuevos comediantes o los versos de Pedro Calderón de la Barca en El gran teatro del mundo, todos asumimos en algún momento un papel para interpretar en la vida y en los negocios, en particular. Y para poder desempeñarlo con fidelidad, se requiere un arte específico que haga creíbles nuestras actitudes y movimientos, nuestras frases y parlamentos, y aun nuestros silencios, pues un buen actor es aquel que sabe administrar la transición en los diferentes tiempos en que transcurre la escena. Un negociador igualmente tiene que saber transitar de un tiempo a otro o de un clima a otro durante el proceso. Y ello requiere armonía. La negociación es un acto artístico y, como toda obra de arte, es irrepetible. Lo mismo ocurre en la representación de una obra de teatro: aunque sean los mismos actores e idéntico escenario, el tiempo y los espectadores cambian. Hay factores nuevos y volátiles en cada representación. Finalmente, la conclusión de una negociación, como el final de una obra, es un acto de fe: creer en el futuro, en el mensaje o en el cumplimiento del acuerdo. 19
En la actualidad, la simplicidad o espontaneidad con las que se originan las negociaciones han sido dejadas de lado debido a la industrialización, el desarrollo tecnológico de las comunicaciones, la cibernética, los satélites artificiales, el crecimiento asombroso de la propaganda y las estructuras de marketing que pesan sobre el libre razonamiento de los individuos e influyen en sus decisiones. De igual manera, la interdependencia entre las naciones a causa de la agilidad en el transporte y los medios electrónicos de información, así como la gran movilidad de los factores, ha hecho que las empresas influyan sobre los consumidores de otros mercados y que las corporaciones transnacionales desplieguen sus estilos gerenciales. Esto ha ocasionado que muchas personas cambien rápidamente de gustos y preferencias, lo que incide en la acción de la oferta de mercancías o servicios. Estas circunstancias han pesado sobre las formas de negociar. Las características, estilos y la naturaleza de las personas que negocian experimentan la influencia de una serie de factores externos, cuando no lamentables imposiciones que pueden generar conflictos. Si esa nueva característica o condición de las negociaciones se extiende al campo dinámico de las relaciones comerciales, veremos que su naturaleza adquiere una mayor complejidad debido a las distintas culturas de cada uno de los pueblos y, por ende, de los sujetos, los diferentes tiempos en que se actúa, la asimetría de poderes y los modelos contractuales que se ofrecen para cada circunstancia. 1. LOS SUJETOS DE LA NEGOCIACIÓN Son sujetos toda persona natural, individual o jurídica revestida de derechos capaz de iniciar un proceso de entendimiento con otros poseedores de similares atributos. En este sentido entendemos como sujetos de la negociación comercial a las personas físicas, los municipios, los gobiernos locales, las empresas transnacionales, los organismos no gubernamentales y fundamentalmente los Estados o los organismos multilaterales. Sin embargo quienes conducen el proceso son las personas; de manera que la negociación es esencialmente un proceso humano, un conjunto de técnicas que se adquieren a través del tiempo y la experiencia. Es un arte, porque busca el equilibrio y la simetría, necesita una preparación y una apreciación del mundo real en el cual se desenvuelve y busca que la otra 20
parte entienda nuestros propósitos y diferencias sin ser desagradables sino armónicos. Luego, los sujetos son individuos, personas que llevan su estilo y atributos a la mesa de negociaciones, así como la suma de experiencias pasadas, frustraciones, logros, éxitos, y su sentido de vida social e inserción en una realidad, un pueblo, organización o nación determinada. En definitiva, el hombre es un cúmulo de circunstancias, por lo que el espacio, el tiempo y la historia son aspectos fundamentales para cualquier proceso de negociación. En el mundo de los negocios, ese conjunto de circunstancias está determinado por el tamaño de la empresa en el mercado, la antigüedad y políticas de gestión y las experiencias pasadas de sus cuadros directivos. En el campo de las relaciones políticas internacionales está determinado por el tamaño geoeconómico del país en el concierto de naciones, el período de actuación en los escenarios mundiales, sea como exportador, generador de tecnologías, líder en posiciones políticas de desarme o foro de controversias; la historia estimulante o frustrante de conquistas o éxitos y los dominios militares o geográficos. Todo eso pesa en el negociador cuando tiene que actuar representando a una empresa, una institución, un Estado o a sí mismo. Al momento de asumir el papel de negociador de una empresa, organización o país, se diseña un plan y se prepara al personaje que se representará en la mesa. Se requiere no solo conocimiento e identificación de los objetivos, sino entrenamiento y estudios previos. Quienes negocian son los individuos y no las empresas, corporaciones, instituciones o Estados, aun cuando así lo representen. Así como una empresa es una ficción jurídica, una institución o corporación tiene vida por sus componentes. El negociador sumará sus propias circunstancias a la dimensión histórica, cultural y económica de la institución, empresa o país que representa en un momento específico. Los sujetos son individuos que asumen funciones con características particulares, de tal manera que la exposición de sus ideas varía de un actor a otro. Los sujetos en la negociación son personas que pueden, según un proceso metodológico, desempeñarse con éxito, pero apelando a su propia experiencia y el referencial histórico de la empresa, organización o país que se representa. Por esta razón podemos hablar del estilo del negociador y de la cultura como un factor gravitante en la interrelación de los sujetos. 21
«En el derecho internacional la cuestión del sujeto de derecho fue definida por la Corte Internacional de Justicia en su Opinión Consultiva de 11 de marzo de 1949, en el caso “Reparaciones por daños sufridos en el servicio de las Naciones Unidas”» (1949 CIJ, Rep. 179). Para la Corte, afirmar que las Naciones Unidas es un sujeto de derecho internacional, significa «que tiene capacidad de ser titular de derechos y deberes internacionales y que tiene capacidad para hacer valer sus derechos mediante reclamaciones internacionales» (Solari, 2009, pp. 77 y 78). De manera que son sujetos de derecho internacional, por excelencia, los Estados; pero además los organismos internacionales, como también una colonia o un protectorado, pues la primera puede plantear sus reclamaciones a través de la potencia administradora y el segundo, a través del Estado protector. Adicionalmente lo es el individuo y las empresas transnacionales quienes pueden plantear reclamaciones internacionales en el campo de los derechos humanos y las inversiones, sometiendo a juzgamiento a los Estados que han renunciado a parte de su soberanía. 2. CONCEPTO El primer intento de adelantar un concepto de este arte y técnica lo hace Sir Francis Bacon en el siglo XVI, cuando escribe el libro Of Negotiating, en el cual no solo esboza el sentido de negociar sino que trata de los casos de negociación con personalidades anormales o con hombres indecisos, desorganizados y obcecados; establece las primeras tácticas; expone los mecanismos de preguntas y de respuestas, y señala que la negociación es sustancialmente un proceso de descubrimiento; igualmente, trata de la mediación y la conciliación internacional. Las negociaciones se conciben como una teoría con aceptación académica y que incluye la técnica y la habilidad del propio individuo. Su aplicación es posible en cualquier situación que involucre a personas o la actuación de estas dentro de las organizaciones o países. En ese amplio marco, Howard Raiffa concluye que es un arte y una ciencia: Con el término ciencia me refiero, sin ningún rigor, a un análisis sistemático para resolver problemas; y si la frase análisis sistemático parece un poco vaga, solo puedo afirmar que su significado se tornará cada vez más claro conforme avancemos. El lado del arte del libro mayor es igualmente evasivo: incluye habilidades interpersonales, la capacidad de 22
convencer y ser convencido, la capacidad de emplear toda una canasta de argucias de regateo, y la sabiduría de saber cuándo y cómo usarlas (Raiffa, 1996, p. 17). Esta técnica y arte es de gran utilidad, porque puede ser aplicada en casi todas las actividades humanas, tanto familiares como gremiales, comunales, empresariales, tecnológicas o políticas y, por supuesto, en los negocios internacionales. La globalización de la economía mundial y la formación de bloques económicos y comerciales en Europa y América Latina exigen a las empresas, a los funcionarios gubernamentales, a los profesionales y, en general, a los operadores financieros y comerciales desarrollar una amplia gama de contratos, acuerdos o convenciones, que involucren actos previos de negociaciones comerciales, bilaterales o multilaterales, necesarios para determinar y entender su naturaleza y dimensión. Para autores como Fisher y Ury «[…] la negociación es un medio básico para lograr lo que queremos de otros. Es una comunicación de doble vía para llegar a un acuerdo […] cuando se comparten algunos intereses en común, pero también se tienen algunos intereses opuestos» (1985, p. XIII). Otros especialistas, como Jean-François Maubert, Gérard Nierenberg y Donald Gifford, la consideran un mecanismo para resolver los innumerables conflictos de intereses que se producen entre individuos o grupos de individuos. Así, se dice que es el: […] proceso en el cual dos o más participantes intentan obtener una decisión conjunta en materias de común interés, en situaciones donde ellos están en actual o potencial desacuerdo o conflicto. El factor que distingue negociación de adjudicación es que las partes mismas, nadie más, determinan el resultado, y ellas deben acceder al éxito para que sea operativo. Igualmente cuando una de ellas posee abrumador poder de negociación, el argumento para el negocio todavía requiere el consentimiento de quién o por quién se está negociando (Gifford, 1989, p. 3). En esto coincide P. Gulliver, en su obra Cross-Cultural Perspective. Selby, en tanto, señala que la negociación es «[…] el proceso para llegar a un acuerdo sobre los términos básicos de la relación comercial. Este proceso conduce a la solución, en forma pacífica, de problemas de interés común y de problemas de intereses divergentes, opuestos e inconexos, por medio del debate y la mutua adaptación» (1989, pp. 1-2). Según este autor, la negociación es un proceso interpersonal de comunicación y 23
comportamiento en el cual se entremezclan las metas comerciales y prioridades de los negocios con las metas y prioridades personales. Algunos otros autores centran el tema de la negociación en el uso o dominio de la información y en la fuerza, presión o poder de las partes. Así, Herb Cohen dice: «Es el uso de la información y del poder con el fin de influenciar el comportamiento dentro de una red de tensión» (1980, p. 14). De aquí se concluye que la negociación se sustenta en tres elementos básicos: información, tiempo y poder. Nosotros coincidimos en que uno de los elementos fundamentales de la negociación es el poder, dentro del cual ubicamos a la información. Quien dispone de una información completa puede diseñar una mejor estrategia o adoptar decisiones con gran margen de acción. El elemento fundamental es el poder, dado que el tiempo depende de cuestiones culturales y es más bien un elemento particular de cada negociación. Dennis A. Hawver ofrece una definición que, si bien no explica la totalidad de las relaciones humanas en sus diferentes situaciones de negociación, es más precisa cuando dichas relaciones se orientan al campo comercial, que es el que pretendemos abordar. Al respecto dice: «La negociación es un procedimiento que ocurre cuando dos o más partes, cada una de las cuales está en posesión de un recurso que la otra desea, tratan entre ellas convenir en el intercambio mutuo de los recursos en juego» (1985, p. 2). Enfocando esta técnica dentro de las manifestaciones culturales de los mercados podemos recordar la definición que hace Zartman cuando afirma que la negociación es «nada más que un ejercicio de suma positiva que comienza con un cambio de una mentalidad ganadora a una conciliadora. Por su misma naturaleza, no es un proceso de ganancias y pérdidas, así que el éxito debe ser evaluado en contraste con el problema y no con el adversario» (1987, p. 6). Es decir, viene a ser un proceso en el cual es suficiente el cambio de mentalidad de las partes para considerarla como un esfuerzo positivo. Aunque nos adelantamos a afirmar que la negociación es una técnica y un arte, no falta quienes señalan que es, más bien, un método; es decir, un camino para obtener algo, un objetivo común, o superar una controversia que afecta a dos personas, empresas o países. Schoonmaker sostiene: «Las negociaciones son un método para llegar a un acuerdo con elementos tanto cooperativos como competitivos. Método significa que hay una serie de pasos que deben seguirse de cierta manera y en cierto orden. Omitir un 24
paso o darlo incorrectamente produce consecuencias predecibles e indeseables […] El elemento cooperativo resulta del deseo de ambas partes de llegar a un acuerdo mutuamente conveniente […] El elemento competitivo se deriva del deseo de cada una de las partes de lograr el mejor resultado para sí misma […] La tensión entre la cooperación y la competición es central en las negociaciones, y la encontramos una y otra vez. Darle demasiado énfasis a cualquiera de ellas puede llevar al desastre» (1990, pp. 7-8). Proponemos una definición basada en la percepción de que la negociación es una técnica y un arte que estudia y trata de las comunicaciones y el comportamiento de las personas cuando intentan ejecutar o acometer objetivos comunes que favorezcan o interesen a cada una de ellas, o cuando buscan resolver un conflicto o evitar un enfrentamiento futuro. Es decir, arte y técnica que se aplica u orienta cuando la realización de un objetivo o proyecto requiere la participación de diferentes actores con distintos intereses; pero también para solucionar controversias que impiden la vida en común dentro de una organización, de la comunidad, o en las relaciones de vecindad. Es técnica, porque tiene un método y estudia las estrategias y tácticas para obtener información, así como persuadir a las personas para conseguir nuestros objetivos; es arte, porque descubre y desarrolla las posibilidades que tienen las personas para entablar lazos de unión y relaciones armoniosas a partir de la actitud verbal, los gestos, las acciones, la empatía y el carisma. Esa eterna búsqueda del equilibrio en las relaciones humanas, institucionales o tribales, le da ese aspecto fascinante y trascendente de ser un arte que busca la armonía en el tiempo e intenta entender las posiciones discrepantes o coincidentes sin adoptar, necesariamente, una actitud superior u ofensiva. Para el caso particular de las negociaciones comerciales o las negociaciones económicas, que en sentido estricto son las relaciones entre Estados directamente o con los organismos internacionales o dentro de los foros internacionales, podemos diferenciarlas de las demás por los asuntos o temas que tratan. Así, estas abordan las demandas, ofertas y acciones relacionadas con el intercambio de bienes, servicios, inversión, transportes y comunicaciones. Es decir, son aplicables a mercados concretos. Al igual que el teatro, todas las negociaciones requieren un plan o un libreto, objetivos concretos diseñados por el autor, el director, la institución o el Estado que ha delineado una política exterior específica. 25
También exige un escenario acorde con esos objetivos, que puede ser creado a priori cuando no se usan los espacios disponibles, como los viejos atrios de las catedrales para representar un auto sacramental. La negociación es un gran trabajo teatral que requiere actores (sujetos) que buscan puntos de coincidencia y referentes comunes, lo cual exige un equilibrio de emociones, intereses y visión de futuro que se ve perturbado por la presión del tiempo de la dramatización y la obtención de logros que nos motiven a continuar con la representación. Esa búsqueda del equilibrio es la que nos obliga a perseguir la armonía, y ello, indudablemente, es un arte; semejante a una obra sinfónica que tiene un ritmo y un tiempo. Por eso, cada negociación posee un período y un tiempo en el cual el silencio no es ajeno. El teatro proporciona ejemplos útiles para ejercitarnos en la negociación, como son las obras de Shakespeare, particularmente Hamlet, La Tempestad y Enrique V. Esta última brinda lecciones y pautas para conseguir objetivos a partir de un equipo de personas en situación de crisis; su personaje central —siguiendo lo que nosotros llamamos el proceso de negociación en su primera fase— busca generar confianza a través de un diálogo convincente; pero lo que es más estimulante, muestra la forma de superar la inexperiencia dado que Enrique V nunca había negociado en grupo, e incluso supera su pésima reputación, pues cuando era adolescente convivió con vagos, bebiendo y jugando. Tales reflexiones ayudan a diseñar el perfil del negociador en el mundo de los negocios. Así lo ha entendido la Universidad de Granfield, en Inglaterra, que a partir de la idea de Richard Olivier —hijo de Sir Lawrence Olivier, uno de los más grandes actores ingleses—, usa las obras de Shakespeare como casos de estudio para enseñar liderazgo y formar administradores. La técnica de negociar requiere de una gran imaginación para plantear diferentes opciones de acuerdo, y el teatro precisamente estimula la creatividad y fortalece las habilidades personales necesarias para exponer los intereses de una manera armónica y creíble para la otra parte. La comedia humana encuentra en el teatro la expresión de los sentimientos, pasiones y conflictos arquetípicos del hombre y la mujer. Toda obra de teatro juega con las emociones y la confianza, que son requisitos fundamentales para entender e iniciar una negociación; nos enseña a vincular los personajes con el drama y la situación que están viviendo. Ese plano emocional es el que debe ser entendido al iniciar cualquier negociación. 26
Recientemente, las Escuelas de Administración han puesto énfasis en la administración de las emociones o lo que hoy se llama «Inteligencia emocional», que es relevante para motivar a los trabajadores a fin de que sigan esforzándose en tiempos de crisis. El teatro es un excelente medio para administrar las emociones y articular los roles con los del ejecutor o intérprete. Un doble esfuerzo: armonizar los sentimientos del actor con los del personaje e incluso con los del director que querrá imprimir los suyos al sentido de la obra y a la época. En fin, un ejercicio vivo que enseña a armonizar emociones, percepciones y sentimientos distintos: una lección valiosa y un excelente medio para acercarnos a las negociaciones. El teatro y la música proporcionan a las negociaciones, sobre todo en el trabajo en equipo, los mejores elementos para formar al grupo negociador, motivarlo y enrumbarlo hacia la obtención del éxito. De igual manera que la finalización de un concierto o una pieza de teatro, las negociaciones son un acto de fe y comportan un riesgo sobre lo que admitimos y convenimos. Son un acto de fe, pues creemos que el acuerdo negociado se cumplirá en el futuro tal como lo hemos entendido, y son un riesgo, pues es posible que todo el esfuerzo desplegado en diseñar el acuerdo o en representar la obra sea cuestionado: otros podrían decir —a veces con razón— que se podía conseguir un mejor resultado. El célebre director de orquesta Benjamin Zander precisa que lo más importante para lograr una excelente actuación de una sinfónica, y que 100 o 120 músicos talentosos puedan coincidir con el objetivo y propósito de ofrecer un buen concierto, es comprender hasta qué punto ello depende de que el director sepa despertar la capacidad de sus músicos para interpretar cada pasaje con la belleza más sublime. Una cuestión de gran importancia que todo líder o jefe de equipo negociador debe plantearse es saber responder a la pregunta sobre el valor y la importancia del prójimo: Es de gran relevancia, a todos los efectos, conocer a las personas que dirigimos y esa es una cuestión que no debería circunscribirse únicamente a los directores de orquesta y a los presidentes y directivos de organizaciones. Todo músico que transmite energía a su conjunto, gracias al entusiasmo que le ha inyectado su propio líder, todo padre convencido de que sus hijos tienen algo que enseñarle, está practicando un intenso ejercicio de liderazgo (Zander & Zander, 2001, p. 94). El negociador está expuesto a críticas y desafíos, ya sea que trabaje en equipo o tenga que enfrentarse individualmente a uno de los escenarios que trae consigo esta técnica. Cuando el negociador representa a una 27
empresa o país, debe ser fiel a las pautas del director, pero libre para argumentar los intereses de sus mandantes. 3. ÁMBITO Casi la totalidad de los trabajos sobre negociaciones consideran que su ámbito es el de servir como un mecanismo para resolver conflictos. Incluso se considera que es uno de los medios alternativos de resolución de conflictos, junto a la mediación, la conciliación, el arbitraje, los amigables componedores o el procedimiento judicial. «Hay muchas formas establecidas para resolver disputas: tradiciones, reglamentos, juzgados, mercados (a través de leyes de la oferta y la demanda) y negociaciones» (Raiffa, 1996, p. 17). Si bien es cierto que su ámbito es el de servir para resolver controversias, o como un mecanismo dentro de la conciliación o mediación, reducirla a un área tan restringida sería limitar su desarrollo y desconocer que también es posible aplicarla con éxito a la consecución de objetivos que involucren a varias personas o a la realización de proyectos que requieran la participación de varios actores, equipos o grupos de intereses, como es el caso de un proyecto minero en el que están involucrados el medioambiente, el interés nacional, el lucro del inversionista y los proveedores de tecnología. También resulta de mucha utilidad en la toma de decisiones cuando las personas o las empresas tienen al frente varias opciones y deben elegir una de ellas, como es el caso de un acuerdo de directorio para una acción que comprometa a la empresa, o, finalmente, cuando la decisión a adoptar muestra una zona difícil de aclarar o precisar, es decir, cuando hay una zona gris amplia y difícil de esclarecer. La negociación, pues, abarca tres áreas específicas: en primer lugar, es un mecanismo de solución de controversias; en segundo lugar, constituye un medio para conseguir objetivos comunes cuando se requiere para ello la participación de diferentes actores con intereses distintos y referencias culturales disímiles; y en tercer lugar, es aplicable cuando frente a un problema determinado, y sin que haya conflicto, tenemos varias opciones de solución y estas no son suficientemente claras como para escoger una en detrimento de la otra. En otras palabras, su ámbito se extiende a tres aspectos: la solución de conflictos, la consecución de objetivos comunes por diferentes sujetos, y la 28
resolución de un problema que presenta más de una opción en un margen impreciso o gris. En consecuencia, no todo es negociable. Hay cuestiones de honor, dignidad, soberanía o legitimidad que no siempre pueden ser negociables. Algunos autores, sobre todo los estadounidenses, siguiendo aquel principio económico de costo-beneficio, sostienen que todo es negociable siempre y cuando el beneficio expresado en términos económicos así lo justifique, con lo cual se puede negociar incluso el honor, la dignidad y la soberanía. Tan semejante concepción ha llegado a diseñar líneas de acción para proponer estrategias comerciales y económicas que llevan a los actores a posiciones competitivas en las cuales hay un ganador, pero que no son sostenibles en el largo plazo; ya que, con frecuencia, después de la ejecución de los acuerdos irrumpe la frustración, el desencanto y la angustia de una de las partes negociadoras, haciendo surgir un nuevo conflicto que no existía antes. Esta concepción de negociación está presente en todo el ámbito descrito anteriormente. Tanto que ha llevado a sostener que la coacción y la influencia están siempre presentes, particularmente en las negociaciones económicas y comerciales. Uno de los más destacados estudiosos y analistas —John S. Odell— sostiene que en la práctica en las negociaciones bilaterales y multilaterales el equilibrio está ausente: «Es difícil encontrar una negociación internacional histórica en la cual la influencia desigual y la lucha distributiva no estén en acción. Es fácil encontrar resultados en la búsqueda de soluciones que beneficien a una parte a expensas de la otra» (Odell, 2000, p. 11). Esta comprobación empírica ha llevado precisamente al profesor Odell ha plantear una teoría válida de negociación económica que sea útil tanto para los países más poderosos, como los Estados Unidos de América, así como para el resto de naciones del mundo. En donde se tenga en cuenta no solo la cuestión económica, sino la cuestión política, los derechos humanos y la cultura (Odell, 2000, p. 12) Ese ámbito que abarca los tres aspectos enumerados anteriormente cobija cualquier tipo de negociación, como la comercial. Ese ámbito extenso y genérico tiene los límites indicados. Luego, la negociación sirve para muchas cosas, pero tiene un ámbito dentro del cual es eficiente y ética. 29
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